作者：赵磊
来源：中国法学网
节选自作者论文《商事指导性案例的规范意义》
原文链接：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5535
“同案同判”、“不同案不同判”是对公正裁判的一般要求，也是建立案例指导制度的直接目的。“同案同判”体现正义的核心要义，但正义的内涵较为复杂，形式正义和实质正义更是要将正义的表现形式区分对待。当将主体差别考虑到个案中去时，有时候公平要求同样的法律关系做出相同的判决，而有时候则要求同样的法律关系做出不一样的判决。如前文所述，对于不同的商事主体和民事主体赠与行为，在“有偿性”的判断上就存在较大差异，同样是免费赠与的法律关系，民事主体的行为可以认定为无偿行为，而商人的免费赠送通常看作是有偿的，这就直接导致行为人在轻微过失中是否承担责任的裁判出现相反的判决。由此可见，“同案”的判断并非轻而易举做出，有时看似相同法律关系的案件，在商事案例和民事案例中，虽然存在不明显的差异性，但是可能做出相反的判决才能满足实质正义的要求。司法实践中，商事案件与民事案件的价值取向存在一定差异，一些看似相近的法律关系，并不能直接确定为“同案”范畴。在立法未做严格区分的情况下，司法实践中法官大多根据自己的价值取向做出判决，因而可能导致“同案不同判”或“不同案同判”的现象。指导性案例的直接目的就是实现“同案同判”、“不同案不同判”的判决结果。
由此以来，确定“同案”的认定标准就是非常重要的，目前理论界和实务界对于“同案”的理解不一，表述上也存在较大差异，如“同类案件”“类似案件”“同样案件”等等。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》法律条文将“同案”表述为“类似案件”，而不是用“相同案件”，具有一定的道理，正如世界上没有完全一样的两片叶子，纷繁复杂的商事裁判中不存在完全相同的两个案件。“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案例的案件事实比对的结果。
同时需要说明的是，所谓“类似案件”的确定应从案件性质的定性分析和案件情节的定量分析两方面衡量。就“类似案件”的确定从待决案件与指导案例定性方面的对比而言，不能仅狭义的理解为对案件事实的比照，还应该包括案件事实法律性质的比较分析，即“诉讼争点”。如最高人民法院公布的第15号指导性案例的事实为关联公司人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，造成人格混同，还应该通过案件事实的认定抽象出案件对于的法律问题，即人格混同导致的法人人格否认的法律认定。又如最高人民法院公布的第74号指导性案例的事实问题是因第三者违约行为给被保险人的保险标的造成损害，保险人请求向第三人行使代位求偿。其诉讼争点为保险人代位求偿权的法律认定。在参照先决判例认定待决案件事实中，除了对案件进行定性分析外，还需要对案件具体情节进行定量分析，以确定待决案件与先决判例是“同案”或“异案”，这就涉及到两个案件相同度的权重问题。若通过权重对比认为相同点对于认定或处理案件所涉及到的法律问题更重要，则可认定为“同案”；若认为不同点对于认定或处理案件所涉及到的法律问题更重要，则应认定为“异案”。
此外，我们还要认定“同判”的问题，所谓“同判”从字面上理解是“同样的判决”。具体而言，一旦确定待决案例与指导性案例属于“同案”范畴，那么就应该对待决案件做出与指导性案例相同的法律处置。这里所言“相同的法律处置”主要是指对待决案件的法官要给予“类似案件”相同的法律认定并做出相应的或者肯定、或者否定的法律后果的裁判，而不是做出数量上相同法律后果的裁判。“同判”所对应的法条表述是最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条“各级人民法院审判类似案例时应当参照”，这里的“参照”不同于“依照”，法官能够“依照”成文法做出案件判决，而“参照”是跟法官提供一个“类似案件”寻找成文法的指引，为待决案件“找到法”提供了权威性示范样本。
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