作者 / 李国衡 京衡律师集团上海事务所
来源 / 智合
最近有不少媒体都谈到了一个现象就是离婚率越来越高，而且大多持负面评价。
造成离婚率居高不下的原因很多，主要由于人们对于婚姻家庭、个人权利、爱情感受、幸福观念等固有价值观的转变,致使离婚变得越来越稀松平常。
如果这样来看，离婚率高未必是一件坏事。但如何正确适用法律处理离婚问题，绝大多数人其实都做错了。
01
电视剧情节太“坑人”
在律师服务过程中，我遇到很多“懂法”的当事人，他们的法律知识往往来源于社会上的口口相传，或者影视剧有关情节的演绎。
问题是，现在有些影视编剧明明对法律一知半解，还要生搬硬套，演绎发挥。就像有些古装剧相互抄袭时间长了，以为自己演绎的是正史一样，影视剧中对于离婚程序的情节处理更是离谱。
太多的观众就是通过这些离谱的电视剧情节来接受婚姻关系“普法”的。现实中，大量的人以讹传讹形成了不少错误观点，比如离婚只要两个人在离婚协议上签字就可以了，发生婚外情会导致净身出户等等。
作为婚姻律师，经常会看到一些当事人在离婚时进入一些误区，尤其是涉及婚外情时，要么耗费大量人力物力去搜集对方出轨的证据，要么是自己有出轨的小辫子抓在对方手里时，过分让步，对自己权利处分失当。
本文想要讨论的，是在婚姻关系中，一方或者双方发生婚外情导致婚姻破裂离婚时，婚外情行为对双方权利义务的影响到底有多大，如何实现自己利益的最大化。
02
法定过错门槛高
好了，言归正传，说说婚外情。其实，婚姻中的婚外情，离婚时如何面对和处理，是非常复杂和微妙的事情。
法律并不是不近人情,而是没有规矩不成方圆。
根据我国婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
可以看出，只有构成重婚或有配偶者与他人同居的这种严重婚外情，无过错方才能在离婚诉讼中主张损害赔偿。
婚姻法司法解释一的第二条又具体阐释了“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。在此可以看出，法律对于离婚时证明配偶“出轨”从而要求损害赔偿的证明标准是十分高的。
所以，婚姻法中的过错，指的就是“法定过错”，认定的门槛比较高，不是我们一般大众理解的过错。
那么，是不是婚外情达不到法定过错的程度，就没有必要举证，也得不到相应的补偿呢？答案当然是否定的。
03
证据材料有哪些
首先，我们来梳理一下都有哪些证明婚外情的证据形式。
（一）文字资料类
1.有婚外情的一方在事发初期碍于情面、迫不得已或者情急之下表示悔改所写的“忏悔书”“认错书”“保证书”“协议书”等形式的文字材料；
2.婚姻一方有嫖娼宿妓、开房约会、非法同居等行为，警方介入处理的笔录材料以及宾馆的开房记录等；
3.供职单位发觉婚姻一方嫖娼事件、外遇行为时可能会有针对其行为作风采取的处理决定的文件材料；
4.知情人或证明人就婚姻外遇或非法同居相关事件所写的书面证明；
5.婚姻一方与外遇对象来往的手机短信、电子邮件、电脑博客日记、QQ微信聊天记录，委托公部证门进行公证后固定下来的文字材料。
6.婚姻一方与第三者的买房、租赁合同、非婚生子女的出生证明，医院的就诊记录等。
（二）视听资料类
1.夫妻双方就婚姻外遇相关情况交涉的录音资料，外遇一方自己承认出轨的电话录音等；
2.婚姻一方与第三者在公共场所出双入对、携手拥抱或进出房间等行为的录像和照片；
3.婚姻一方与第三者被捉奸在床的录像、照片等资料。
在这里值得一提的是，有些当事人取证方式和证据内容会带来比较大的争议。比如捉奸在床的不雅视频和照片。
有的观点从伦理道德角度出发，认为“重婚或有配偶与他人同居”的行为实施者、第三者对其行为不能主张隐私权，他们认为此类行为违背了伦理道德，而法律所保护的隐私权，则必须考虑到社会公德和公众的共同利益，如果“婚外情”这种违背社会准则的行为也能主张隐私权，则可能导致社会上更丑恶现象的出现和伸张，所以，支持一切形式的婚外情证据。
而与之相反的观点则大多从隐私权的本质出发，认为隐私权作为一种人格权，具有绝对性，应受到法律强有力的保护。所以，涉及不雅画面的视频和照片侵犯他人隐私，不应被采信。
我认为，这里不能采取掉书袋的逻辑。
诚然隐私权作为一项人格权受法律保护自然无法无可厚非，但是婚姻一方对于自己配偶的行为享有知情权。
当事人为保护自己的合法权益，进行捉奸拍照和摄像，主观目的不是要故意侮辱对方，也不侵害他人的人格尊严，未违反法律的禁止性规定，可以作为合法证据使用。
同时只用于诉讼的需要，并且仅在审判过程中向对方及审判人员公开，而不是任意向他人公开或在庭外任意出示，这种做法与保护隐私权的法律规定并不冲突。
实际上，最常见的情况是当事人经过调查搜集，证据要求达不到法定过错的程度，只能证明发生了生活中常见的一夜情、配偶的偶尔出轨等行为时，无过错方的权利如何保护呢？
04
财产分割分情形
接下来，我们来分析一下不同程度的婚外情对于夫妻共同财产分割的影响。
（一）法定婚外情情形
法定婚外情情形，可主张离婚损害赔偿和多分财产，可获支持。
根据我国《婚姻法》第四十六条之规定，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿；这是法定的婚外情情形可以要求离婚损害赔偿的规定。
但是令人遗憾的是，相对于夫妻共同财产数额，司法实践中的损害赔偿金额过低，在大多数涉及损害赔偿的案件中，无法实现对过错方的惩罚和对无过错方的保护。
如果无法在夫妻共同财产分割时作出对无过错方有利的判决，仅仅依靠损害赔偿来制裁过错方就是个法律笑话，在社会效果上，也会使婚内出轨更加嚣张和肆无忌惮。（其实现实差不多）
在目前的司法实践中，无过错方要求多分财产的主张大多可以获得法院支持，尽管多分的比例较小，比如百分之五十五，在财产基数较大时，还是相当可观的。
事实上，我没有发现法律对无过错方多分财产的明确规定，同类案件的结果更多有赖于法官在保护社会正义的良知和心证状态下的酌情判决。
综上，我们认为在婚姻一方出现法定婚外情情形，并且婚姻另一方能够通过举证证明时，无过错方可以在离婚诉讼中主张离婚损害赔偿。同时结合司法实践，以及举重以明轻的法理原则，无过错方也可以要求在分割夫妻共同财产时要求多分夫妻共同财产。
（二）一般的婚外情情形
一般的婚外情情形，主张多分夫妻共同财产，可能会有利。
从上文分析可知，大多数由于婚外情而离婚的案件中，无过错一方往往由于无法充分举证证明配偶有法定的婚外情情形，从而丧失要求离婚损害赔偿的机会。
尽管针对立法我们有数不清道不尽的建议可提，但是为了解决眼前的问题，我们依然要讨论在只能证明一般的婚外情情形时，夫妻共同财产到底应该怎么分？
最新的《婚姻法》也是修正于2001年，距今已有17年，难免存在立法上的滞后性。同时，还应注意到《婚姻法》第四十六条只是明确规定了离婚损害赔偿的适用条件，并不是离婚时分割夫妻共同财产的规定。此外，对于离婚时如何分割夫妻共同财产，相关的法律规定如下：
1.《婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”；
2.《婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”；
3.《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第八条规定：“夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。属于个人专用的物品, 一般归个人所有”。
从上述法律梳理可以看出，离婚时对于夫妻共同财产的分割原则是均等分割与照顾子女及女方权益的前提下，再结合具体案件的实际情况由法官自由裁量。
在目前法律制度暂时不变的情况下，为了更好的维护当事人的合法权益、弘扬社会正气，在有合法的证据能够证明婚姻一方出轨从而导致了离婚时，即便另一方无法充分举证证明出轨的程度已经达到了可以要求离婚损害赔偿的地步，也可以主张多分夫妻共同财产。
正如法律规定对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分是因为实施隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的行为已经实际的损害了婚姻另一方的合法权益，有婚外情的一方不也通过自己的行为损害了自己配偶的权益吗？
有时这种精神上的损害甚至比物质损害更为严重，既然实施物质损害的行为人法律都可以规定少分或不分，为什么遭受更严重的精神损害的婚姻一方无法要求多分夫妻共同财产呢？
因此，不能因为当事人无法举证证明离婚损害赔偿的适用情形，就直接否决其他情形的婚外情对婚姻感情所带来的影响与损害，这样做不仅有违公序良俗的法律原则，而且也不利于弘扬公平正义的社会风气。
所以，在婚姻一方有证据证明自己的配偶有婚外情时，在离婚分割夫妻共同财产时有权要求予以多分。
实际上，司法实践中法院处理一般婚外情时夫妻共同财产分割时，多数情况下还是做出了有利于无婚外情一方的判决，包括但不限于在财产调查、财产形式选择、子女抚养等方面的酌情照顾。
05
对婚姻各方的建议
（一）忠实婚姻，恪守法律
佛说，前世五百次的回眸才换来今生的擦肩而过。
相遇，相识，相知，相伴本就不易，既然选择了彼此作为余生的伴侣，就应该不忘初心，仔细经营；任凭时光流过，也应该与他/她相濡以沫，待到人生尽头方可体会相伴一世的温馨与浪漫。
忠实于婚姻，恪守之法律，唯有如此才能收获幸福人生啊！切莫以身试法，贪图一时的享乐而毁掉了之前所有的美好。
（二）缘分尽时，切勿强求
都说宁拆十座庙不拆一桩婚，但有时候婚姻双方确实已经到了无法继续共同生活的地步，也只好劝当事人学会放手。
不要过分花费人力物力搜集对方婚外情的证据，不仅因为法律对于认定婚外情的标准之高，更是出于保护无过错方的的角度考虑。
毕竟现在的社会调查机构大多数都不懂法律，只知道应当事人要求找出其配偶出轨的证据即可，有时候还会在此过程中触犯法律从而承担法律责任，反而得不偿失。
但是如果双方之间涉及的财产数额巨大，经过仔细衡量与评估，搜集对方婚外情的证据价值与可发挥的作用较大，不妨适当搜集。
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