本文所称的实习指的尚未完成大中专院校毕业程序的学生，为完成实习任务，经所属院校委托，或者自行与用人单位协商一致，到用人单位提供的岗位进行实践活动的过程。依据当前法律规定，此类单纯的实习行为并不直接构成用人单位与实习生的劳动关系构成。由此不仅给实习生带来权益维护的法律风险，对于用人单位而言，如何防范实习岗位产生的各类法律风险系人事法律风险防范的重点之一。
本文从用人单位对实习生的招录法律风险角度，对实习生招录及实习协议签订中主要涉及的风险节点及防范措施进行了阐述。错漏之处，请同行指教。
一、招录阶段的风险节点及防控
首先注意措辞，用人单位对实习生的招录行为不要表述为招聘。招聘针对的是具有劳动者主体资格且与用人单位签订劳动合同，形成劳动关系的劳动者。用人单位招录实习生的行为可能存在将其培养为未来员工的可能，但在形成劳动关系之前，用人单位与实习生之间由于不存在劳动关系，因此不要表述为招聘。
实务中有的用人单位直接通过招聘网站的形式招录实习生。其出发点可能也并非要以招录实习生的名义将实习生作为廉价劳动力，但其招录途径在事后却恰可以作为证明用人单位存在计划于实习生形成实质劳动关系的证据。
基于以上原因，用人单位招录实习生的，应当与实习生所属的专业院校洽谈，并形成书面实习合作协议。目前很多地方的地方政府对于未实习生提供实习岗位的用人单位还会给予一些政策上的优惠。对于某些不愿意直接与用人单位签订实习合作协议的院校，用人单位也可以通过在校园公开招录的形式，与实习生签署实习协议。
以上招录工作中，无论哪一种操作方式，均应当注意：1、不要将对实习生的招录过程直接表述为招聘；2、招录过程尽可能得到校方确认，例如要求校方提供实习介绍信等；3、招录文件中明确为实习生提供系实习岗位而非全职工作岗位；4、务必签订实习协议。
二、实习生基本信息登记的风险点及防控
登记实习生的基本信息似乎是人事工作中比较简单的问题，不涉及多少法律风险。此种认识实际是错误的。实务中，如果不注意实习生基本信息登记的形式及信息登记的内容要点，可能导致用人单位与实习生法律关系认定的错误以及用人单位解除实习协议上的被动。实习生基本信息登记操作的法律风控要点如下：
（一）实习生基本信息登记表不要与员工信息登记表通用
员工信息登记仅用于登记与用人单位形成劳动关系的劳动者信息，实习生的信息登记应当与员工信息登记的表格区分开来，并在名称及信息登记内容上有所区别。司法实践中存在过不少，用人单位原本通过实习生填写的基本信息举证实习生的基本情况，但由于涉案表格实际已经将实习生表述为单位员工，法院据此认定用人单位与实习生在合作之初已经存在劳动合同关系的合意的情况。
（二）如何设定实习生基本信息表的内容
实务中不少用人单位与实习生所属的院校签订了实习合作协议，但是并未与实习生本人签订实习协议。还有的实习协议虽然有实习生的签字，但是实习生在协议中的基本信息填写的并不完整。仅从风险防控角度而言，实习生基本信息登记具有补充实习合作协议或实习协议关于实习生的基本信息提供不足以及防范实习生发生损害单位权益时，缺少实习生基本身份信息线索的情况。
实习生的基本信息主要包括以下内容：
1、实习生的姓名、性别、身份证号码、户籍地址、当前居住地等基本信息；
2、实习生的毕业院校、学历信息、身体状况信息等
3、实习生的通联信息，包括：电话（含紧急联系人）、通信地址（含紧急联系人）、电子邮箱（含紧急联系人）、微信号等。
4、单位要求实习生提供的其他个性化信息。
实习生基本信息表上应当注明实习生承诺上述信息的真实性及完整性。明确实习生所提供虚假信息时，用人单位有权自发现该庆幸之日起对实习生违约行为的处理方式。承诺及责任承担内容应当由实习生手抄在信息登记表的下方并由实习生签字确认。
（三）实习生亲笔填写信息登记表
实习生应当在用人单位见证下，亲笔填写实习生信息登记表的内容，不得由他人代填或者相互填写相关内容。实习生完成上述内容填写后，用人单位人事人员应当审查实习生填写信息的完整性和签字的准确性。信息登记表格的代签或者他人冒签等行为均可能引发给用人单位未来的协议履行带来重大风险隐患。
三、实习协议的约定与履行中的风控节点及防范
笔者建议无论用人单位与实习生所属院校是否签订实习合作协议，用人单位均应当与实习生签订实习协议以方便相关权利义务的灵活约定。实习协议并不适用劳动法及劳动合同法的规定。但实习协议应当遵守合同法及其他法律的相关规定。篇幅所限，实习协议的整体内容要求不便全部展现，本文现就用人单位在起草实习协议时应当关注的风险点及防控措施如下：
（一）强调实习协议的签订目的及合同性质
实习协议的签订目的并非合同文件套话，而是防范实习协议被错误认定为劳动合同的必备条款。实习协议的签订目的一般规范表述为：“为提高实习人员的实践操作能力，提高所学知识的运用水平，积累社会经验……”在协议性质的强调上，可以直接明确：“双方确认本协议主文本系为实现实习人员实习目的而签署，除非双方另有约定，不作为双方成立劳动合同关系的依据。”
（二）实习期限控制
实习生应当与用人单位应当在实习协议中明确实习期限。实习生与用人单位约定的实习期限不应当超过实习生的毕业时间。否则，发生争议时，存在用人单位故意规避劳动关系成立的法律风险。
实务中，存在有些特殊职业基于国家规定，其实习期不受实习人员毕业时间限制的问题。例如，实习律师的实习。即便如此，实习生在获得实习律师资格之前的实习仍然属于院校实习，该实习阶段的法律性质与实习律师实习的法律性质并不相同。
（三）实习岗位及收入
实习岗位的约定不同于劳动合同中劳动岗位的约定。用人单位可以与实习生约定多个实习岗位，用人单位也可以保留根据实习生表现及工作需要调整实习岗位的权利。
实习生的收入条款并非劳动者工资条款。其与实习岗位的内容并不具有直接相关性，也不适用同工同酬的规则。此外，实习协议中不要将其表述为劳动报酬、工资、绩效奖金等。可以将其表述为实习津贴、实习补贴或其他概念。
在具体金额的设定上，我国法律并未做出规定。实习协议中除应当明确实习补贴的相应金额外，还要对实习生的病假、事假、未通知亦不到岗、迟到等扣款规则进行明确约定。由于实习生与用人单位之间尚未成立劳动关系，司法实践中，有的实习生主张实习期工资在未约定的情况下执行用人单位试用期工资或者不能低于当地最低工资标准，但该类主张一般无法得到法院支持。
即便如此，笔者并不建议用人单位不向实习生支付任何收入。因为一方面关系到实习生在实习岗位上的工作积极性可能影响到用人单位的实际经营细节且容易诱发劳动纠纷；另一方面在发生实习生损害用人单位权益的案件时，如果用人单位实际并不向实习生支付任何报酬，或者支付金额畸少，法院在裁定实习生的法律责任时也会基于公平原则相应的对实习生的法律责任进行免除或减轻处理。
（四）在岗时间条款的设定
实习生的实习岗位工作时间虽然不直接适用劳动法的规定，但并不等于用人单位可以随意延长实习生的在岗时间。例如，不少实习协议中已经明确实习生应当遵守用人单位的各项规章制度。用人单位随意延长实习生的在岗时间一方面属于违约行为，另一方面基本用人单位的规章制度即便同时也做了随意延长的违法规定，由于该制度本身不合法，用人单位的此行为仍然属于违法行为，实习生有权不予履行。
实际上，对实习生在岗时间的过度约定很容易被法院认定为用人单位假借实习协议规避劳动合同用工。笔者建议在实习协议中与实习生约定相对宽松的考勤规则及在岗时间管理方式。例如，在灵活计算实习生在岗考勤的同时，可以与实习生约定用人单位指定项目的在岗时间不得低于多少小时，并可以同时约定额外的补贴标准。
（五）实习生安全保障条款
由于实习生缺少工作经验，很容易在工作中发生人身伤害事故。用人单位可以通过为实习生办理商业保险的方式防范因实习生人身伤害而可能产生的大额赔付。安全保障条款中可以同时设定实习生违反安全生产制度，用人单位对实习生补贴金额的扣罚方式。
即便如此，在实习协议履行中，仍然需要对实习生进行各种安全培训，在组织该类培训时应当由实习生在培训会议文件上签字确认。实际的岗位工作安排时，用人单位应当尽可能不将实习生安排至容易发生安全事故的工作岗位。
（六）扣罚条款及违约金条款的设定及适用
不建议直接将用人单位的规章制度扣罚规章适用至实习协议中，除非该类制度已经对实习生的扣罚规则进行了特别规定。对实习生的违约处罚不仅涉及实习补贴扣罚的约定，还涉及损害赔偿约定。扣罚约定条款应当采用递进方式，否则容易在纠纷发生后因有失公平而被认定无效。有的用人单位还会与实习生约定违约金。但违约金的责任条件如果设置不当容易被法院认定无效，或者虽然认定有效，但约定金额很难获得支持。
实习协议中约定，实习生在实习结束后应当与用人单位签订约定期限的劳动合同，否则应当承担约定数额的违约金支付义务。我国法律对在校大学生的校外实习及就业选择予以保护。此种协议明显家中了劳动者的责任，排除了劳动者自主择业的权利，同时也违反了民事活动应当遵循的公平原则。司法实践中，法院一般认定该类约定无效。
即便在有的法院，该类约定被认定为有效约定，同时还会涉及违约责任的认定问题。如果劳动者与用人单位未达成签署劳动合同的一致意见的原因来自于双方就工资标准或其他劳动合同履行条件未能达成一致意见，则劳动者的未签订劳动合同行为不能归因于劳动者一方，仍然不能适用该项约定。
（七）实习协议中可否附带劳动合同条款
有的用人单位会在实习协议中附带劳动合同的主要内容。同时在实习协议中约定，符合约定的条件的，则实习协议中的劳动合同条款生效。此种实习协议可以防范：1.实习协议被错误认定为劳动合同；2.防范超过实习期后继续用工未及时签订劳动合同的风险。
实务中有的用人单位会将实习协议中的劳动合同内容条款故意留白，在发生纠纷后才将合同内容填写完毕。留白填写内容的笔迹形成时间与劳动者的签字时间必然出现不一致。劳动者如果申请笔迹形成时间的司法鉴定则很可能将用人单位后期填写留白内容的行为视为未签订劳动合同。因此不建议用人单位实施此项操作。
四、实习生上岗前应当签署的其他文件
实习生在用人单位上岗前不见应当签订实习协议，针对用人单位的行业性质及经营特点，用人单位除应当与实习生签订实习协议之外，还应当要求实习生完成以下文件的签署：1、实习补贴标准或收入标准文件；2、用人单位规章制度文件；3、知识产权及商业秘密保密承诺文件。
我国法律并未对实习生实习过程中所适用的法律存在明确规定。实务中一般适用实习协议的约定及合同法的相关规定。值得注意的是，实习协议中约定实习生应当遵守用人单位的相关规章制度的，用人单位应当举证已经向实习生公示该类规章制度。当然，由于实习生与用人单位的关系并非劳动关系，用人单位的该类规章制度是否通过民主程序制定并不在审查之列。
联系客服
