5.01确定医疗鉴定项目
【法条依据】
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条 委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。
下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：
（一）实施诊疗行为有无过错；
（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；
（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；
（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；
（五）患者损伤残疾程度；
（六）患者的护理期、休息期、营养期；
（七）其他专门性问题。
鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。
【检查项】
1.常见医疗鉴定主要为过错鉴定、因果关系和原因力鉴定、说明告知义务鉴定、医疗产品鉴定、伤残鉴定、三期鉴定，当事人根据案件实际情况确定鉴定类型；
2.其他专门性鉴定是在审判中可能遇到的其他鉴定项目，如司法精神病鉴定、病历真实性鉴定、医疗费合理性必要性鉴定等；
3.鉴定项目与鉴定机构的资质密切相关，再提起鉴定和选择鉴定机构（鉴定人）时，应当对鉴定机构或鉴定人的资质进行审查。
【法条依据】
《民事诉讼法》第76条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第二款 患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
第8条 当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。
【检查项】
1. 患方可以就专门性问题（医疗纠纷中的过错、因果关系、知情同意、伤残、三期等专门性问题）向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定；
2.患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，可以申请医疗损害鉴定辅助举证；
3.当事人未申请鉴定，法院对专门性问题认为需要鉴定的，应依职权委托鉴定；
4.依申请鉴定时，患方是提起鉴定申请的义务方，医方在必要时也可申请鉴定，如医患双方均不申请鉴定，法院认为该专门性问题需要查明的，应依职权启动鉴定程序。
【法条依据】
《民事诉讼法》第76条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条 当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。
【检查项】
1．双方当事人可在人民法院的主持下，协商确定鉴定机构；
2．如无法协商一致，可以通过人民法院的摇号系统确定鉴定机构；
3．如无法协商一致且不同意通过摇号确定的，法院指定鉴定机构。
4．当事人应在鉴定机构名册中选择鉴定机构，选择具备相应鉴定能力和资质的鉴定人；
5．当事人有权利在鉴定机构选择时提出回避或排除部分鉴定机构的要求。
【法条依据】
司法部《司法鉴定程序通则》第二章、第三章、第四章中规定的内容。
【检查项】
1. 根据现有病史资料和客观事实对诊疗过程，撰写《鉴定陈述意见书》；
2. 根据现有的法律、法规、规章、诊疗常规等规范，结合诊疗事实，对医疗机构存在的过错进行陈述，或对医疗机构不存在过错进行答辩，陈述（答辩）时注意把握与损害后果有关的主要矛盾；
3. 在选择专家时，可对案件所需的专业类别向鉴定机构提出予以考虑的建议；
4. 涉及死因、伤残等级鉴定的，可提出选取法医参加专家鉴定组；
5. 可能影响公正鉴定的鉴定人员，可以提出回避申请。
6.查阅医学资料，准备鉴定听证会的证据材料和陈述/答辩意见；
7. 鉴定人员与当事人之间提问与回答，陈述及回答问题时，应当依照事实和医学规范，尊重鉴定人，有理有节，并避免发生冲突。
【法条依据】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
【检查项】
1．收到书面鉴定意见后，及时确定对鉴定意见的异议；
2．审查鉴定意见的合法性、合理性和关联性；
3．在法院指定的异议期间内，提出鉴定意见异议（无异议也需向法院明确）；
4．根据实际情况确定，是否申请重新、补充鉴定，申请鉴定人出庭等。
【法条依据】
《民事诉讼法》第78条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条 当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。
鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭；经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。
无前款规定理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。
【检查项】
1.鉴定人出庭的前提是当事人对鉴定意见提出异议或者人民法院认为需要鉴定人出庭；
2.鉴定人出庭需要当事人申请、人民法院通知，且鉴定人出庭的必要费用需要申请人提前垫付；
3.因健康原因、自然灾害等不可抗力原因或其他正当理由不能按期出庭，可以延期开庭，也可经过法院准许通过书面说明或视听技术作证；
4.鉴定人无正当理由拒绝出庭的，法院可对鉴定意见不予采信，且鉴定费用应当返还当事人；
【法条依据】
《医疗纠纷预防和处理条例》第26条 患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任。
尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和专业技术人员进行。医患双方可以委派代表观察尸检过程。
第27条 患者在医疗机构内死亡的，尸体应当立即移放太平间或者指定的场所，死者尸体存放时间一般不得超过14日。逾期不处理的尸体，由医疗机构在向所在地县级人民政府卫生主管部门和公安机关报告后，按照规定处理。
【检查项】
1.患方需要明确是否对患者的死因存在争议，如存在争议应及时向医疗机构提出；
2.应在患者死亡后48小时内进行尸检，具备尸体冻存条件的，可以延长至7日；
3.医疗机构应履行说明告知义务，患方应当检查医疗机构是否对尸检问题进行书面告知；
4.双方达成一致，应当及时选定尸检机构，如不进行尸检，应在14天之内及时处理尸体。
06审查过错（违法性）要件
6.01审查注意义务
【法条依据】
《侵权责任法》第54条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第57条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条 对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
【检查项】
1. 应区分诊疗行为中的过错类型是“结果预见义务”或“结果避免义务”；
2.区分患者病情紧急程度对诊疗注意义务的影响（紧急情况注意义务应降低）；
3.区分患者个体差异对诊疗注意义务的影响（特异质体质）；
4.区分当地的医疗水平对诊疗注意义务的影响（地域因素、经济发展水平、医疗技术水平）；
5.区分医疗机构和医务人员的资质对诊疗注意义务的影响（医院级别、医院专业科别、医生职称专业等）；
6.区分不同时期诊疗技术的水平和阶段（确保以当时的诊疗水平衡量注意义务）。
【法条依据】
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条 对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
【检查项】
1.审查诊疗行为是否违反法律、行政法规的规定；
2.审查诊疗行为是否违反卫生部门规章‘；
3.审查诊疗行为是否违反诊疗护理常规、规范；
4.医学临床教科书（医学教材）可作为诊疗行为审查时的参考；
5.审查诊疗行为是否违反规范性文件时，应当注意对诊疗行为全流程的审查；
6.卫生法律法规规章及诊疗规范常规均可在“国家卫生健康委政策法规司”网站中检索下载。
【检查项】
1.审查是否存在未详细询问病史及必要检查就得出诊断的；
2.审查是否存在未对检验提示的异常情况作病因鉴别检查就得出诊断的；
3. 审查是否存在患者病情需要留院观察未予留院观察的；
4. 审查是否存在对病情复杂或危重患者未按规定请示上级医生或未及时安排院内院外会诊的，或会诊未及时进行的；
5. 审查是否存在护理人员没有按照护理规范、常规要求进行护理观察的；
6. 审查是否存在用药不当，如违反《中华人民共和国药典》，药品使用说明书或临床用药原则；滥用抗生素；违规使用麻醉药品、精神药品等；
7. 审查是否存在麻醉不当，如麻醉前对病情评估不足影响手术效果的；麻醉前、麻醉期间用药不当的；麻醉方式选择不当的；麻醉苏醒期治疗、护理不当的；
8. 审查是否存在手术不当，如适应症、禁忌症、手术时机掌握不当，手术违反相应手术操作规程，并发症的防范与处置不当等；
9. 审查是否存在术后治疗、护理不当；
10. 审查是否存在使用实验性药物或诊疗方法，没有依法充分说明风险、履行告知义务的；
11. 审查是否存在病危患者的急救不符合急救原则的。
07审查因果关系及原因力要件
7.01判断因果关系
【检查项】
1.判断是否存在法律上的因果关系（依据行为系损害不可或缺的必要条件，且社会经验标准判断）；
2.区分行为与损害结果间的因果关系情形（一因一果、一因多果、多因一果、多因多果）；
3.少数情况下，可直接根据社会常识对原因结果、空间、时间等因果关系直接得出判断；
4.大多数情况下，因医疗行为的复杂性和专业性，诊疗行为与损害后果之间的因果关系需要借助鉴定机构判断。
【法条依据】
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条 鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。
【检查项】
1.医疗损害责任纠纷大多数情形均需原因力判断（多数情况下，损害结果是诊疗行为与患者自身病情混同产生）；
2.区分诊疗行为在损害结果发生的原因力程度，过错参与程度：
（1）全部原因，诊疗行为是患者损害100%的原因；
（2）主要原因，诊疗行为是患者损害51%-99%的原因区间；
（3）同等原因，诊疗行为是患者损害50%的原因；
（4）次要原因，诊疗行为是患者损害11%-49%的原因区间；
（5）轻微原因，诊疗行为是患者损害1%-10%的原因区间；
（6）无因果关系，诊疗行为是患者损害0%的原因；
3.原因力比例不等于损害赔偿责任大小，人民法院不应当以原因力区间直接认定赔偿责任。
笔者个人简介
笔者个人简介：
张广，现任北京德恒律师事务所顾问，曾任北京市门头沟区人民法院法官，具有医疗纠纷、交通事故、家事纠纷等民商事诉讼审判经验，担任北京市高级人民法院兼职教师、北京中医药大学医疗卫生法学兼职教师、北京市“百名法学英才计划”成员、“最高人民法院医疗损害赔偿司法解释理解与适用系列丛书”编撰组成员。出版个人专著《法官讲：医疗纠纷案件律师代理读本》，合著《法官讲：医疗机构法律风险防范读本》，参与编写《中国医疗诉讼与医疗警戒蓝皮书》、《互联网医药法律问题研究》等。个人学术论文分别荣获全国法院系统第二十七届、第二十九届学术讨论会一等奖。
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