连载∣医疗损害热点问题判解研究（二）
文/李军律师 15155206636
连载（二）是关于《侵权责任法》第五十八条推定过错情形的判解研究，内容较多，形式各异。篇幅所限，仍未穷尽不同情形，留待连载（三）继续。
热点4——如何适用《侵权责任法》第五十八条进行过错推定？推定过错后，责任如何认定？
实务多见病历伪造、篡改问题，患方往往主张医方因此要承担全部责任。法官释明仍需通过鉴定解决过错和因果关系问题后，有患者仍拒绝配合鉴定。那么，司法实践中，医方伪造、篡改病历被认定属实，或者虽不能认定为伪造、篡改，但存在不真实情形的，是否一律推定医方存在诊疗过错？即使推定过错后，是否医方一律应承担全责呢？司法实践中，由于个案千差万别，不是一律这样或那样，也就产生了不同的判决情况。
a、医方篡改关键病历，应推定其存在过错；且因此导致鉴定不能，致使无法查清因果关系的责任在医方，医方应承担全责。
案情简介：患者到被告医院待产，产检正常。病历记载因胎儿窘迫，医方征得产妇同意后给予急诊剖宫产术，分娩一活女婴，但出生时重度窒息、新生儿缺血缺氧性脑病，存活率极低。后家人放弃治疗，患儿不久后死亡。诉讼中，患方指出医方病历中2013-7-7的《胎心监测报告单》的具体时间由××2：00”涂改为××5：00”，涂改痕迹明显，肉眼可见，最终导致无法进行医疗过错鉴定。
裁判要旨：病历是医疗过错鉴定的主要依据，医疗机构对病历进行涂改使其丧失真实性，导致鉴定机构无法进行客观的专业判断，应当承当相应的法律责任。法院认为被涂改的《胎心监测报告单》的具体时间是××2：00”还是××5：00”至关重要，直接关系到产妇有无剖宫产的手术指征。但由于上述病历被涂改而无法判断真实的报告时间，导致无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系，责任完全在于医方。
（2014）珠中法民一终字第930号一审判词摘要及要点归纳：
【要点1.在患方已申请了医疗过错鉴定，而由于医方篡改病历致使鉴定不能的，视为患方已尽到了举证责任】相关判词：两原告为了完成其举证责任，已向法院申请了医疗过错鉴定。但因病历中2013-7-7的《胎心监测报告单》的具体时间由××2：00”涂改为××5：00”，涂改痕迹明显，肉眼可见……本案中，被告直接涂改病历资料，没有按照规范修改病历，显然已经违反了《病历书写基本规范》的规定。原审法院认为，病历是医疗过错鉴定的主要依据，医疗机构对病历进行涂改使其丧失真实性，导致鉴定机构无法进行客观的专业判断，应当承当相应的法律责任。
【要点2.被篡改的病历必须是较为关键的部分，该被篡改的诊疗措施的实施与否直接关系到本案的预后的，医方应承担鉴定不能的全部后果】相关判词：再查，胎心监测检查，是利用超声波原理对胎儿在宫内的情况进行监测，是正确评估胎儿宫内的状况的主要检测手段，以推测胎儿在宫内有无缺氧。可见，胎心监测而有效监测胎儿安危的检查手段。结合案件事实，产妇在当天凌晨3点因疼痛难忍已强烈要求手术终止妊娠，被告也做了相应的术前准备，而在凌晨5点时已经出现××胎儿窘迫”，可见，被涂改的《胎心监测报告单》的具体时间是××2：00”还是××5：00”显得至关重要，这直接关系到阳婧有无手术指征。但由于上述病历被涂改而无法判断真实的报告时间，导致无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系，责任完全在于被告。
【要点3.推定过错情形下，医方应举证证明其存在减轻责任情形】二审判词摘要：被告未能举证证明两原告存在自身过错，能够减轻医院责任，故应当对此承担举证不能的不利后果，对珠海市妇幼保健院该节上诉理由本院不予采纳。
简评：司法实务中，并非一旦出现医方伪造、篡改病历或其他病历不够真实的行为，就一律会推定医方存在诊疗过错，也非一律判决医方承担全部责任。本案医方被判全责，是因为被篡改的病历至关重要，直接关系到其后剖宫产术指征之有无，即是否需要手术。本案医方还存在其他违法诊疗规范的行为，显示其对母婴安全不够重视。结合鉴定机构不予接受鉴定委托的责任在医方，法院最终判令其全部赔偿责任，是完全符合法律规定的。
b、医方拒绝提供与纠纷有关的病历资料，可推定其存在过错；但鉴定不能的原因不是缺失病历，而是其他原因如无尸检报告，且经综合分析导致患者损害后果的主要原因不能排除系其自身疾病所致的，医方只承担较小的责任。
案情简介：患者因呕吐至当地诊所就诊，又转至被告医院急诊科。三天后，患者因多脏器功能障碍综合征、急性呼吸窘迫综合征、低血容量及分布性休克、急性肾损伤、弥漫性血管内凝血、急性肝损伤、急性肠胃损伤、缺血缺氧性脑病、脓毒症、感染性休克、重症急性胰腺炎，经抢救无效死亡。诉讼过程中，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行过错及因果关系鉴定，但因没有尸检报告而被退回委托。
裁判要旨：《侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。医疗机构及其医务人员未按照上述规定书写管理病历资料，未如实向患者提供的，依法应推定其存在医疗过错。但鉴于本案鉴定不能不是缺失病历，而是没有尸检报告；经综合全案证据分析，患者死亡的主要原因又不能排除系其自身疾病所致，故此医方被推定的过错程度应当不高。经依法开庭审理后，二审法院最终判令医方承担30%的赔偿责任。
本例文书案号：（2015）漯民终字第01800号民事判决书。
c、即使经过医疗损害鉴定，法院仍可适用《侵权责任法》第五十八条规定，直接推定医方存在诊疗过错，并可据此判决医方承担全责。
案情简介：患方到被告医院待产，分娩过程中出现生产困难，家属遂要求医务人员进行剖腹产，但一直被医务人员拒绝。汪某出生后浑身松软，右肩、头部及臀部淤青，抢救约1小时左右后送至县人民医院抢救，后转至安徽省立儿童医院救治，被诊断脑瘫、重度窒息、头颅血肿、颅内出血等。诉讼过程中，法院委托上海鉴定中心进行医疗损害鉴定，鉴定意见认为医方存在诊疗过错、具有因果关系，过错参与度为20-40%；伤残等级为一级伤残，完全护理依赖。
裁判要旨：发生医疗纠纷后，原告家人要求复印产程病案记录材料，被告未能按照有关规定及时提供，且其第一次提供给汪某家人的三张检查单系真实的，而第二次提供的11张病程记录与事实有出入，且不能做出合理的解释，××程记录中也缺少手术知情同意书等材料，××程记录虚假，导致检材不真实，所以上海鉴定中心的鉴定结论，法院不予采信。根据侵权责任法第五十八条的规定，推定被告卫生院有过错，其应对汪某的损害后果承担全部赔偿责任。
本例文书案号：（2013）六民一终字第00263号。
d、适用《侵权责任法》推定医方存在诊疗过错，仍应通过咨询专家形式，就因果关系、原因力给出专业意见以辅助法院进行判断，并为裁判提供科学的参考依据。
案情简介：患者因白内障到被告医院就诊，该院先后为患者左右眼都实施了手术，后患者双目失明以致成讼。诉讼过程中，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对本案进行医疗损害鉴定，但被该中心以病历不具真实性为由退回委托。一审法院推定医方存在过错，判决医方承担50%赔偿责任，患方不服提起上诉，二审判决撤销原判、发回重审。
裁判要旨：法院经审理认为，医方病历中缺少告知同意书，未尽告知义务；四次住院的医嘱单上的医师张某签名被鉴定机构笔迹鉴定确认非张某所为，均由他人代签，因此导致鉴定机构不予受理本案鉴定事项。据此可依法推定医方存在过错，应承担相应的赔偿责任。考虑到患方原发病因素，以医方承担50%的赔偿责任为宜。二审经审理后认为，本案虽因鉴定机构退鉴等原因无法通过鉴定的方式来判定，但亦可通过专业的医疗技术人员出具因果关系、原因力方面的专家意见，以辅助法院进行判断，并为裁判提供科学的参考依据。故原审法院应当进一步查清该项问题后，再作裁判。二审判决撤销原判，发回重审。
本案现在发回重审阶段，结果未定。
本例文书案号：（2015）沈中民一终字第00241号民事裁定书。
简评：法院推定医方存在过错后，在责任认定时，仍需借助专家意见的情形，司法实务中不多见。在本文前述所选取的多个案例中，生效裁判均表明，适用推定过错时，鉴定不能的原因在于医方，便可直接对本案因果关系、原因力一并作出不利于医方的推定；在综合全案证据分析认定的基础上，可进而判令医方承担全部或部分民事赔偿责任，而毋庸再咨询专家。 笔者对本案二审发回重审的裁定，是有一些不同意见的，医疗诉讼本就周期长，耗时耗力。即使应当咨询专家后再行裁判，本案二审中也完全可以做到这一点，而不必发回重审。
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