导读：在实践中可能出现这样一种情况，某房地产开发公司将公司开发的不动产预售于买受人，并办理了预售登记，但在房屋正式交付、产权过户前，该公司因资不抵债而申请破产，那么此时已经预售登记给买受人的房屋是否属于破产财产呢？这个问题的认定，直接关系到房屋买受人能否完整地将自己的债权转化为物权，即能否顺利获得房屋产权，兹事体大，今天笔者就围绕这个问题，分享些自己的看法。
一、哪些财产属于破产财产?
目前企业破产主要受《中华人民共和国企业破产法》(下称“破产法”)的调整，不过该法仅在第107条第2款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产……”，并未对破产财产范围进行明确界定。
但早于《破产法》颁布的，目前仍然有效的《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》(下称“破产解释”)对破产财产进行了明确：
首先，《破产解释》第六十四条规定以下三种财产均属于破产财产：
(1)债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产;
(2)债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产;
(3)应当由债务人行使的其他财产权利。
其次，《破产解释》第七十一条又规定，下列财产不作为破产财产：
(1)债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;
(2)抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外;
(3)担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物;
(4)依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外;
(5)特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;
(6)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;
(7)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;
(8)所有权专属于国家且不得转让的财产;
(9)破产企业工会所有的财产。
二、已预售登记房屋是否属于破产财产?
如果完全按照《破产解释》第64条的规定，已预售登记的房屋当然属于破产财产，预售登记并不改变房地产开发公司对其享有的所有权，仅仅是公告买受人对相关不动产的优先购买权利。但参照《破产解释》第71条的除外规定，预售房产也可能被排除在破产财产之外。
1、已交付的房屋
按照《破产解释》第71条第6项的规定，如果预售房屋已经交付的，则其必然不属于破产财产，即便并未进行最终的产权转移登记，买受人也完全有权要求债务人或者管理人继续办理相关手续，将其债权请求权转化为物权。
但是反过来看，房屋尚未移交时，却不能必然得出系争房屋属于破产财产这样的论断，其还需要具体结合第71条第4、5项的规定进行具体分析。
2、特定物的买卖
《破产解释》第71条第5项规定，当特定物进行买卖且买受人已经足额支付价金的情况下，该特定物并不属于破产财产。因此，判断预售房屋是否可以援引该项规定被排除在破产财产之外，一是看房屋是否属于特定物，二是看买受人是否已经足额支付房款。
首先，就特定物的判断而言，在建房屋进行预售的必须满足一系列要求，其中就包括获得建设工程规划许可证和预售许可证。规划许可材料会对房屋的大体结构进行明确，包括独立部位的分割，而预售许可材料中，则包含已分割部位的暂测面积和室号等信息，而这种划分在法律上构成特定物的界定。
其次，关于预售房屋房款支付的问题。按照通常的购房实践来看，大部分买受人会选择先付定金，房屋交付后支付第二笔房款，在办理产权登记后支付尾款。如果采取这种先办理产证再付清全款的方式，则在上述假定的房产开发商破产的情况下，所预售的房屋不能被排除在破产财产之外。当然，如果买受人愿意承受合同风险，在房屋过户，甚至交付之前便支付全款的，则依据第5项规定，相关房产可以被排除在破产财产之外。
3、有优先权的财产
《破产解释》第71条第4项规定，除权利人放弃外，有优先权的财产不被纳入破产财产范围内。此时，就涉及到对预售登记是否属于优先权利的认定。
我国并未有统一的优先权制度，所谓优先权更多地是经由部门法进行表述。而在破产制度中，最为明确的享有优先受偿权利的主体包括破产费用权利人和共益债务权利人。而在破产涉及的不动产物权权利人中，担保物权人(如抵押权人)一方面因为担保物权本身的存在，另一方面因担保物并不属于破产财产，因而享有优先权。
那么，预售房屋登记人所享有的预登记权利，是否属于优先权呢?
《城市房地产管理法》要求所有预售房屋必须进行登记，但该法并未明确预售登记可以对抗第三人。不过我国《物权法》第二十条规定，预告登记(预售登记即属于预告登记一种，当然笔者也注意到有人认为预售登记与预告登记存在本质不同，笔者对此不甚赞同，但在此不表)是为了“保障将来实现物权”，由此不难得出，预告登记具备对抗第三人的属性，也就是说其属于具有优先权的债权。
不过需要特别说明的是，预售登记权即便作为债权具有优先权，但当碰到诸如抵押权等担保物权时，其无法对抗物权。此时，相关不动产可能仍因属于已设定担保的不动产而不属于破产财产，但相关的权利人为担保物权人，而不是预售登记权人。
但是，笔者也注意到最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)中，赋予买房人高于工程承包人更为优先的受偿权，同时建筑工程的承包人的优先受偿权又优于抵押权和其他债权。该条批复虽然与一般法理相冲突，但因具有现实的社会意义，其规定在破产过程中如何具体操作，值得关注。
三、以房抵债时的隐忧
房屋预售除正常的买卖情形外，笔者还注意到存在以房屋预售的形式抵偿债务的做法。此时，已进行预售登记的房屋是否能够被排除在破产财产之外，而单独达成以房抵债的目的呢?笔者对此表示“有条件的乐观”。
乐观是因为，在此情况下的“房屋预售”大部分已经支付完毕全部对价，也就是将买受人原本享有的债权通过协议安排转为了购房款，则单单按照上述已付全款的特定物买卖的理论，所预售的房屋就不应当列入破产财产。但仔细研究《破产法》的规定，采取这种以房抵债的方式仍然存在一定隐忧。
这种隐忧主要来自《破产法》第31条以及第32条的有关规定，第31条的两项规定赋予破产管理人对法院受理破产之前一年内出现的不合理价格交易及提前债务清偿进行撤销，而第32条则明确对破产受理前六个月内的个别到期债务清偿，管理人也有权撤销。
目前房地产价格并不稳定，存在局部继续上涨的可能，一旦在原本合理定价的交易后，出现房地产价格暴涨的情况，在“稳”字当头的大环境下，没有人能保证不出现法院撤销自愿交易的情形。而对于到期或不到期债务的清偿，在考量整体破产清偿方案的情况下，也存在法院予以撤销的可能性。
综合上述分析，笔者认为，对于正常交易的预售房屋而言，已交付的房屋必然不属于破产财产，而对未交付的房屋，则在已完全支付房款或办理完毕预售登记的情况下，可将预售房屋排除在破产财产之外。但就以房抵债的情形，囿于《破产法》第31、32条的规定，客观上存在一定的被撤销交易，进而导致有关财产被纳入破产财产的风险。
(原文标题：已进行预售登记的房屋属于破产财产吗?)
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