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本文转自公众号“ 迷思的忒弥斯”，作者 蒋保鹏
2019年出台的新证据规定，相对于2001年旧证据规定而言，不仅有增加、修改，也有删减。删减的条文一共三十三条，为何删减，是废除抑或转移，笔者试图逐一寻找背后的逻辑。
被删除条文之一，旧证据规定第二条
“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
这一条的两款，规定的内容在诉讼法上非常重要，乃是证明责任。我们国家法律上并不区分“证明责任”和“举证责任”两个概念，而且也没有在术语使用上区分主观证明责任和客观证明责任。民诉法第六十四条使用的是“证明责任”；旧证据规定中使用了22次“举证责任”，公司法解释三也使用这种表述；民诉法解释中的表述既不是“举证责任”，也不是“证明责任”，而是使用了“举证证明责任”这个说法。 也有专家主张用“举证责任”来指代行为意义上的证明责任，用“证明责任”来专指结果意义上的证明责任。这种观点缺乏立法和司法实践的支持，意义不大。那我们也不必做区分，按照个人习惯使用“证明责任”即可。
通说认为，证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任这两层含义。前者是指对于诉讼中的待证事实，应当由谁提出证据加以证明的责任，又称形式上的证明责任、主观的证明责任、提供证据的责任；后者是指当待证事实的存在与否最终于真伪不明状态时，应当由谁承担因此而产生的不利法律后果的责任，又称为实质上的证明责任、客观的证明责任、说服责任。还有论者认为，证明责任应当分为三类，即提供证据的责任、说服法官的责任、真伪不明时不利后果承担的责任。这种区分方式与前述的两分法并无太大区别，无需赘述。
旧证据规定第二条第一款规定的是主观证明责任的内容，第二条即是客观证明责任。这一条的删除，并非因为其内容不重要，而是因为相关的规范已经出现在了民事诉讼法和民事诉讼法解释当中，即民诉法第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”；民诉法解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
主观证明责任（行为意义上的证明责任）虽然在诉讼开始时是由法律规定的主体承担，但在诉讼过程中可能发生转移。例如民间借贷，原告在诉讼开始应提供借据、欠条等证明法律关系存在的证据（民间借贷司法解释第二条）；如果被告主张已经偿还了借款，则主观证明责任转移至被告，由其对主张的事实提供证据（民间借贷司法解释第十六条）；被告提供证据的证明力足以证明其主张的事实，则主观证明责任再次发生转移，原告仍应就借贷关系的成立进行举证（民间借贷司法解释第十六条）。客观证明责任（结果意义上的证明责任）虽然是程序法上的概念，但与实体法密切相关，不可分割，因客观证明责任与诉讼请求所包含的民事责任/义务的构成要件密切联系，即诉求的民事责任的构成要件才属于客观证明责任内容，如果承担证明责任的主体无法充分举证，导致待证事实真伪不明的，则应承担败诉的不利后果（参见民诉法解释第一百零八条）。如果承担证明责任的主体无法充分举证证明自己主张，而对方举证证明了相反的事实，法官在认定对方所主张事实为客观存在的情况下，也可以判决原告败诉，但这与依据客观证明责任分配的法律规范做出的原告败诉判决是不同的，应注意区分。在诉讼过程中，主观证明责任虽然可以在两造之间一再转移，但客观证明责任是确定不变的。例如请求被告承担违约责任的原告不负有证明对方存在过错的责任，而诉讼请求对方承担一般侵权责任的原告则对过错负有客观证明责任。所以一般认为，客观证明责任应该是实体法而非程序法规定的内容。
综上，从待证事实是否由法官依照自由心证的规范予以确认，可以分为三种情况：第一，原告（承担客观证明责任的当事人）举证充分，法官认可其主张的事实，此时应判决原告胜诉；第二，被告所举证据使得法官相信其所主张的事实为真，则法官可以此为由判决原告败诉；第三，双方举证均无法达到证明标准，争讼事实出于真伪不明的状态，法官此时得依据实体法上客观证明责任的规范判决原告承担不利后果。
被删除条文之二，旧证据规定第四条
“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”
本条第一款一共八项。第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项为举证责任倒置；第四项为过错推定。第二款为兜底条款，即法律另有规定的，从其规定。
举证责任倒置和过错推定虽有关联，但并不相同。简单的说，举证责任倒置是诉讼法上的制度，是在关于证明责任的法律一般规定之外，出于举证能力、地位强弱、公平等方面的考虑，将实体法上权利/义务的要件中本应由主张权利的一方承担证明责任的，转由另一方承担。倒置的要件可能是过错，也可能是因果关系或侵害行为。过错推定则是侵权法上的概念，它的责任构成要件中包含过错（以此区别于无过错责任），但在侵权责任的其他构成要件满足的情况下，推定行为人存在过错。行为人可以举证推翻此推定，但在行为人未充分举证的情况下，法官可认定侵权责任已构成。由于这两种法律制度都涉及客观证明责任，即双方对待证的权利义务要件举证均不充分，待证事实真伪不明的时候，法官应依据法律规定判决承担客观证明责任的一方承担败诉的后果，所以相关的法律制度都应规定于实体法而非程序法中。事实上，我国专利法、侵权责任法中也对上述八中情形作了详细规定。故，从理论和实践的角度，本条被删除也是理所应当的。
另外，诸如过错推定、举证责任倒置的内容，确实不适合放在证据规定这一规范内。因随着社会发展、科技进步，新的社会关系和问题不断产生，法律应有相当的弹性对其进行调整。如立法者认为某种新的社会关系中存在明显的强弱势地位的差别，意图用过错推定、无过错责任或举证责任倒置的方式予以调整，那么如果上述规则都存在于证据规定内，则需对证据规定予以修改；如果存在于实体法中，则对实体法进行增加或者修改即可。显然相比前者而言，后者更易于操作。如果每次都因上述原因对证据规定或者民诉法、民诉法解释进行修改，则会影响民事诉讼制度的稳定性。
被删除条文之三，旧证据规定第五条
“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”
德国法学家罗森贝克认为，所有实体规范可以分为两大类，第一是能够产生某种权利的规范，称为“基本规范”或者“请求权规范”、“主要规范”、“通常规范”；另一类是与产生权利的规范相对应的，妨害权利产生或者使得已经产生的权利归于消灭的规范，又可进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范（后来罗氏又将权利受制规范划归到权利妨害规范之中）。罗森贝克认为，应当依据上述规范的分类，对客观证明责任做分配。主张权利存在的当事人，应就权利产生的规范所要求的法律要件事实做举证；否定权利存在的当事人，应就妨碍该权利的法律要件事实做举证；主张权利消灭的当事人，应就权利已经消灭的法律要件举证；主张权利受制的当事人，应就权利受制的法律要件事实举证。因此罗森贝克的证明责任分配理论被成为“规范说”；又因为其对待证事实按照诉讼请求的法律要件进行拆分和分配，又被称为“法律要件说”。举证责任倒置的理论基础就在于此。
我们国家证据法基本沿袭了罗森贝克的理论，本条三款均是从请求权所依据的权利产生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利变更规范等为基础进行证明责任分配的。之所以删除，是因为民诉法解释第九十一条规定已经可以完全包含本条规定的内容，没有必要再做此类表述。但回溯到2001年来看，本条的设置有着重要的实践意义和历史意义。旧证据规定于1999年合同法实施两年后生效，对于因合同纠纷导致的证明责任分配，在当时法律制度尚不健全、当事人和法律人的专业水平不高的背景下，有必要予以专门明确。尤其考虑到，1991年修正的民诉法并没有证明责任分配的规范，只在第六十四条规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的宽泛表述；而接下来一次修正民诉法是在2007年。所以旧证据规定的第五条，以现在眼光来看略显陈旧，但在当时的历史条件下，不啻为可喜的进步。
（未完待续）
刘鹏
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