【案情】
2012年8月2日，被告某报社在其发行的总第2631期报纸上刊登了一则“寻求合作”广告，广告内容为“本公司有好项目。缺现金流。寻有200-300 万资金实力的公司或个人合作。诚心来电，电话……韩经理，新华西投资公司。”2012年9月2日，原告方某通过电话与韩经理取得联系，双方签订合作协议一份，约定由方某投资200万元，韩某提供土地建设厂房。后因韩某欠债下落不明，并且拟建设厂房土地被抵押，双方合作未果，原告方某遭受损失40万元。2012年年底，原告方某向法院起诉称被告某报社上刊登的“新华西投资公司”并不存在，并且不能提供韩某的真实姓名及住址，根据《广告法》第38条规定应承担赔偿责任。
【分歧】
该案在审理中存在两种不同的意见：
一种意见认为，本案中被告未尽审查义务发布了虚假广告，且不能提供韩某的真实姓名及住址，根据《广告法》第38条第二款规定，被告应承担赔偿责任；
另一种意见认为，原告主张的损失与被告刊登广告的行为之间并不存在因果关系，被告不应承担赔偿责任。
【评析】
本案涉及虚假广告侵权责任的认定，虚假广告侵权责任是民事侵权责任的一种，其构成要件和一般侵权相同，即侵权行为、主观过错或过失、损害事实及因果关系。具体到广告发布者发布虚假广告承担侵权责任而言，主观方面广告发布者应具有主观过错，客观上应实施了发布虚假广告的行为，并且其发布虚假广告的行为造成了消费者的损失，即发布虚假广告行为与消费者损失之间有因果关系。只有符合上述构成要件，虚假广告发布者才承担相应的民事侵权责任，而并非只要实施了发布虚假广告的行为，则必然承担民事侵权责任。
本案中存在两层不同的法律关系：一是报社与韩某之间的广告合同法律关系；二是韩某与方某之间的投资合作合同法律关系。原告方某通过被告某报社刊登的广告与韩某取得联系，并与韩某签订了合作协议，报社刊登广告的行为以及方某与韩某签订合作协议的行为，都并不必然导致原告方某的损失。原告方某损失是其与韩某在履行合同过程中而产生的，导致方某损失的直接原因是韩某在履行合同过程中的违约行为，因此韩某的违约行为与方某损失之间存在因果关系，而被告某报社刊登广告的行为与原告方某损失之间并不存在因果关系，被告某报社不应承担虚假广告侵权责任。
《广告法》第38条第二款规定：广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。结合《广告法》第38条第一款规定，笔者认为，该条款适用的前提是广告经营者、广告发布者构成虚假广告侵权责任，而本案中被告某报社并不构成虚假广告侵权责任，因此本案并不适用《广告法》第38条第二款规定。
（作者单位：江苏省淮安市清浦区人民法院）
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