摘 要：“历史性水域”制度作为一般国际法规则之例外，由国际习惯法调整，在1982年《联合国海洋法公约》中亦享有例外性的规定，并拥有大量实践。“历史性水域”无疑是国际法所承认的主张海洋权利的依据，但因其与现代海洋制度存在冲突，故无法获得具体规定。本文试通过国际法相关内容分析“历史性水域”的法律内涵。
关键词：历史性水域；例外规定；习惯国际法；现代海洋法制度
一、概念释义
（一）“历史性海湾”与“历史性水域”
对“历史性水域”概念的解析，离不开对“历史性海湾”概念的解析。尽管国际法尚未对“历史性水域”概念及其
具体制度做出明确规定，但“历史性海湾”的概念及其法律制度却在许多重要国际条约中有着详细的规定。
历史性海湾，是指那些海岸属于一国，虽其湾口宽度超过领海宽度两倍，但因沿海国对该海湾长时期行使主权，并且其他国家对此表示同意或默认，而被视为沿海国内水的海湾。也有一些国家所主张的历史性海湾，被视为是其领海的。<1>
《领海与毗连区公约》与《联合国海洋法公约》对海湾的概念及其法律制度做出了几乎完全一致的规定，而在最后一款中，也都明确地将“历史性海湾”排除在公约一般规则的适用范围之外。也就是说，“历史性海湾”不适用有关公约中对于一般海湾的规定，并且应当依照与公约规定不同的方法划定领海的界限。
1957年，联合国秘书处发表了一份题为《历史性海湾》<2>的文件，明确提出了一个国家的“历史性所有权”，不仅包括“历史性海湾”，还应包括“历史性水域”。所谓“历史性水域”，不是海湾，而是一个海洋区域。它可以是群岛水域，也可以是群岛与大陆之间的水域，也还包括海峡、河口以及其他类似的海域。<3>
1962年，联合国国际法委员会年刊中登载了联合国秘书处提出的一份题为《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》<4>的文件，该文件积极阐述了“历史性海湾”与“历史性水域”概念的关系。首先，“历史性水域”概念的出现和发展根源于国家将其作为主张海洋权利依据的历史性事实大量存在，这种事实既存在于海湾，也存在于其他水域。而关于“历史性水域”不仅限于“历史性海湾”的观点也在相关实践中得到了确认。例如，英挪渔业案中，英挪双方都同意历史性水域不仅仅限于海湾。<5>该文件还指出，虽然海湾与水域的法律地位可能有所区别，但是这并不妨碍历史性权利存在于海湾以外的水域中。尽管“历史性海湾”在事实上被使用地更加频繁，但是官方看法都承认历史性权利可以适用于海湾之外的其他水域。因此，国际公约中关于“历史性海湾”的例外规定也应当比照适用于“历史性水域”。
（二）概念及构成要素
根据《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》，“历史性水域”区别于国际法现有学说和实践，国家可以在特定情况下，依据历史的背景，有效主张他对于临近海岸特定水域的权利。如何证明这样一种忽视现有规则而主张权利的合法性与正当性，我们可以引用基德尔的一句话，“沿海国依据‘历史性水域’主张权利，也就是在要求例外的对待，而这种例外的对待是否合法要依例外的条件来判断。”<6>可见，历史性水域就是沿海国在临近水域支配主权的有关一般规则的例外。<7>
目前普遍认同的观点是至少有三个要素来判断一个国家是否对某一海域享有历史性权利，这些因素包括：<8>（1）主张历史性所有权的国家已对该海域行使权力；（2）行使这种权利应有连续性，且持续了相当长的时间；（3）这种权利的行使获得外国的承认。此外，也有提及第四个要素的——证明是基于经济、国家安全及其重大利益上的需要或类似理由而主张的。但是，此观点尚未达成普遍认同。
二、效力依据
（一）UNCLOS等国际条约的例外性规定
《领海和毗连区公约》<9>和《联合国海洋法公约》<10>都一致地将“历史性权利”作为适用现代海洋法规则的“例外”。
在《联合国海洋法公约》中，共有三处涉及了“历史性海湾”、“历史性所有权”、和“历史性权利”。
UNCLOS第十条第6款沿用《领海与毗连区公约》第七条第6款的规定，有关海湾的一般规定不适用于所谓“历史性”海湾，也不适用于采用直线基线法的任何情形。第十五条规定，海岸相向或相邻国家间领海界限的划定应在彼此没有相反协议的情形下，按其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线划定。但因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，不适用上述规定。第二九八条第1款a项第一段规定，一国在签署、批准或加入本公约或在其后任何时间，在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于关于划定海洋边界的第十五、第七十四第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序，即历史性争端适用第二节争端解决机制的任择性例外。
可知，“历史性水域”在成文国际法中享有'一般规则的例外'的地位，其中暗含的法律依据是：一国主张之“历史性水域”是否成立，应根据习惯国际法来判断，不受《联合国海洋法公约》等有关规定的影响。
（二）习惯国际法的调整
证明一项规则因具备了“物质要素”和“心理要素”而成为习惯国际法的证据类型主要有三种：一是国家间的外交关系，表现为条约、宣言以及各种外交文件；二是国际组织和机构的实践，表现为其决议、决定、判决等；三是国家的内部行为，表现为国内法规、法院判决、行政命令等。<11>
在“突尼斯与利比亚大陆架划界案”的判决中，国际法院对于“历史性所有权”的法律地位做了权威性的阐释。法院指出：“历史性所有权”应受到尊重，并且保留长期运用的原貌，虽然第三次海洋法会议的公约草案中没有任何关于“历史性水域”制度的规定，但它以一种对草案中的规定保留的形式，提到了“历史性海湾”、“历史性所有权”和“历史性原因”，说明这一问题仍然受一般国际法支配。“历史性所有权”或“历史性水域”的概念，是由习惯国际法中不同的法律制度支配的。第一种规章制度以获得和占领为根据，第二种规章制度以“根据事实本身和自使就有”的权利的存在为根据。两者可能部分或全部地重叠，但这只是偶然的。如突尼斯的捕鱼区包括其大陆架的入口处<12>，突尼斯在事实基础上可以主张其在专属经济区享有的“历史性所有权”，即专属经济区中的“历史性水域”，但突尼斯未主张“历史性水域”，而是主张其在专属经济区内的“历史性权利”。显然，法院在这里暗示了本案中“历史性所有权”与“专属经济区”的共同之处，只是当事国没有提出这样的要求<13>。国际法院在判决中对“历史性水域”制度的确认和阐释，显然构成了“历史性水域”习惯国际法地位的证明。 另一个由习惯国际法调整“历史性水域”的经典案例莫过于1951年的英挪渔业案。英国曾暗示，“历史性所有权”的有效性来自沿海国持续、长期的使用和占有<14>，并以挪威的划界制度缺乏证明历史权利所必要的透明度作为反驳，可见英国是承认历史性所有权的。在判决中，法院认定：挪威显而易见的实践、国际社会的普遍宽容和英国对挪威实践的长期默许，使得挪威能够有效地对抗英国的反对。这在一定程度上证明，“历史性水域”制度已经作为习惯国际法得到了国际社会的普遍认同和国际法院的确认。
1986年，洪都拉斯和萨尔瓦多签订特别协议，将包括丰塞卡湾的岛屿主权争端在内的有关陆地、岛屿和海上边界争端提交国际法院解决，尼加拉瓜介入诉讼。法院最终判决，丰塞卡湾为历史性海湾，其内水域为“历史性水域”，三个沿岸国共同享有主权，丰塞卡湾水域属于三国的共同内水。<15>再次印证了“历史性水域”的习惯国际法地位。
三、法律地位
对于“历史性水域”的法律地位，有关于其是属于一国领海还是内水的争论。
一方面，多数学者对“历史性水域”构成内水持赞成态度。如，台湾学者俞宽赐认为“历史性水域”乃固有历史性权利之存在而被认为具有“内水”性质之水域，<16>这一观点可以从国际法院判例中得出。如，英挪渔业案中将被确认为“历史性水域”的争议水域视作挪威的内水。<17>另一方面，联合国秘书处的相关研究报告表示，“历史性水域”也可能构成“领海”，原因是历史性水域的性质应视相关国家在该水域行使主权的情况而定。如该国家准许外国船只无害通过该水域，则该水域具有领海之性质；反之，如该国禁止外国船只未经许可而进入该水域，则该水域具有内水的性质。美国学者马克·瓦伦西亚亦持同样看法：“历史性水域”一般被视为内水，因为它们通常是近岸的海湾。但历史性水域不是由单一的方式来管理，有时也被看作是沿海国家领海的一部分，或者是单独的一种形态，这取决于他们如何行使主权和管辖权。<18>学者周忠海认为，如果一国主张的“历史性水域”成立，那么即具有一国内水或领海的法律地位。究竟是内水还是领海，取决于该水域与领海基线的位置关系。而领海基线的划定方法已为《联合国海洋法公约》规定，不能根据情况任意变通。领海基线以内是内水，以外是领海。<19>
可见，“历史性水域”一经确认即作为一国领土的习惯国际法规则不容辩驳，但关于判断其内水或领海法律地位的规则没有绝对标准，有较显著趋势认为“历史性水域”不绝对构成某沿海国的内水或领海，具体的法律地位要根据个案之中的特殊环境（specific circumstance）来判断。
四、“历史性水域”与现代海洋法体系
“历史性水域”的“历史性”并不在于存在时间的漫长久远，而在于它先于现代海洋法制度而确立，并在现代海洋法制度确立之际仍然受到国际上的普遍承认。<20>这一方面体现了现代海洋法对既成事实的被动承认，也同时决定以现代海洋法——特别是相关国际条约解决这样的事实问题的方法行不通。<21>
“历史性权利”，特别是“历史性水域”的提法，不仅与现代海洋区域制度相冲突，就其实质而言，与整个现代海洋法体系也是不和谐的。除领海、专属经济区、大陆架、群岛水域等海洋法明确界定的区域外，海洋不构成任何国家主权的客体。但“历史性水域”的提法，不仅背离了陆地统治海洋的一般规则，对法定区域以外的海域主张权利，更以主张的国家在历史上的占领作为权利依据。这就决定了，“历史性水域”只能作为现代海洋法中的“例外”存在。
注 释：
<1>《论海洋法中的历史性所有权》，周忠海，发表于2003年厦门大学海洋法研讨会论文集，载于《周忠海国际法论文集》，北京出版社，2006年5月第1版，第395页.
<2>A/CONF，13/1，pp2-3.
<3>《论海洋法中的历史性所有权》，周忠海，发表于2003年厦门大学海洋法研讨会论文集，载于《周忠海国际法论文集》，北京出版社，2006年5月第1版，第396页.
<4>Juridical regime of historic waters，including historic bays， Document A/CN.4/143： Study prepared by the Secretariat， pp1-26.
<5>Fisherie（United Kingdom v. Norway） Judgment of the Court of 18 December 1951.
<6>A/CN.4/143， p7.
<7>The Regime of Bays in International Law， Leo. J. Bouchez， 1964， p297.
<8>A/CN.4/143， p13.
<9>参见《领海与毗连区公约》第七条.
<10>参见《联合国海洋法公约》第十条.
<11>马呈元 主编：《国际法》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第24页.
<12><13>ICJ report of judgments， advisory opinions and orders， CASE CONCERNING THE CONITENAL SHELF（Tunisia/ Libyan Arab Jamahiriya）， p100.
<14>British Year Book of International Law， vol.30， 1953， pp27-28.
<15>ICJ， Land， Island and Maritime Frontier Dispute （El Salvador/Honduras， Nicaragua intervening）， Judgment of 11 September， 1992.
<16>《国内外有关南海断续线法律地位的研究述评》，李金明，《南海问题研究》2011年第二期.
<17>Dispute Resolution Mechanisms of the Law of the Sea Regime and State Sovereignty ， J. Ashley Roach， Georgetown International Environmental Law Review Summer， 1995.
<18>《国内外有关南海断续线法律地位的研究述评》，李金明，《南海问题研究》2011年第二期.
<19>《论海洋法中的历史性权利问题》，周忠海，2002年12月《联合国海洋法公约》20周年纪念会演讲。载于台湾《冷月法令》杂志，2004年第1期。转引自《周忠海国际法论文集》，北京出版社，2006年5月第1版，第409页.
<20><21>同上，第408页.
