行政机关对外签订合同应当注意的法律问题

随着城市化、工业化进程的加速推进，各地政府利用外资和引进高新技术的力度不断加大。行政机关（包括政府和政府部门）作为引进外资和项目实施的主体，参与商务谈判，以引资方和项目发包方的身份与投资者或者工程项目承包人签订合同的行为日益增多。但由于引资和项目实施过程涉及的法律问题比较多，而行政机关工作人员对相关法律往往缺乏深度了解，致使一些签订的合同主体不适格、程序不到位、内容不规范，或者承诺的优惠政策不符合法律规定。诸如此类缔约不慎的行为不仅造成纠纷隐患，致使合同不能全面履行，合同目的不能实现，还可能导致经济损失，甚至影响地方政府的形象和信誉。因此，规范行政机关签订合同的行为，提高行政机关的缔约能力是目前亟需解决的问题。本文从法律视角对行政机关签订合同中应当注意的法律问题进行分析，以期对实际工作有所借鉴和帮助。

一、签订合同的主体问题

（一）行政机关对外签订合同的属性。适格的主体是签订合同的前提条件。合同主体是否适格，直接关系到合同是否有效，是否能全面履行，也关系到合同利益能否实现。因此，签订合同主体的选择对合同利益的实现至关重要。实践中，因为行政机关各具特定的职责权限，其对外签约行为又往往会与自身职权有或多或少的关联，所以难以界定其是依职权从事的行政行为还是一般的民事行为。通常，行政机关为了实现行政管理职能，维护公共利益，修建道路、桥梁、机场、大型供水、供电、供气工程等公共设施，而与建筑企业签订的协议，属于行政合同。行政合同具有双重属性，即行政性和合同性。行政性要求签约行为必须符合职权法定的原则，“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。因此，对主体和程序的要求较之于民事合同更为严格。典型的如国有土地使用权出让合同，城市建设、交通铁路、水利设施等基础建设领域的征收补偿合同等。订立行政合同必须符合公开竞争原则，要求行政主体依程序事先公开表示订立合同的意向及公布合同内容，并平等地对待行政相对各方，让参与的各方有均等的机会展示自己的优势和实力。所以行政合同一般采取公开招投标的方式确定项目承包人或者项目施工人。而一般引资合同则属于民事合同。这是因为行政机关和投资方在洽谈过程中平等地就投资项目内容、投资规模、优惠政策进行磋商，达成合意后自愿签订合同。整个过程无需行政机关利用、行使行政管理职能，也无需履行特定的程序就可能实现。换句话说，引资过程跟行政机关的职能无关，作为引资一方在引资合同中可以是特定的行政机关，也可以是非特定的行政机关甚至普通的民事主体。

区分行政合同和民事合同的意义在于，当行政机关作为主体对外签订行政合同时，应当符合职权法定的原则，合同所涉及的内容必须符合其职责权限范围，或者得到有权机关的授权。如果所签订的行政合同超越其职责权限范围，又没有得到有权机关的授权或者虽有授权，但超越授权范围均不符合职权法定的要求，其行为的效力将会受到质疑。反之，订立民事合同则不受行政机关职权范围的限制，但必须符合《合同法》第９条第１款：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定。

那么，与引资方相应的投资方作为适格的合同主体应当具备什么条件呢？一般来说，投资方应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力：一是拟投资的项目符合核定的经营范围；二是具有与投资项目相适应的资质条件；三是有充足的企业注册资本金和企业诚信度。

（二）行政机关对外签订合同存在的问题

1、行政合同的行政主体超越职责权限。一是有隶属关系的政府和部门之间的越权，如应该由政府签订的合同未经授权就以部门的名义对外签订；二是没有隶属关系的职能部门之间的越权，如本应由主管部门签订的合同却以非主管部门名义直接对外签订；三是职能部门与非职能部门之间的越权。一些非职能部门（包括临时机构），如工程指挥部或者项目筹建小组等超越职权对外签订本应由职能部门签订的合同。如以开发区、工业园区、招商局（中心）的名义对外签订国有土地出让合同，以工程指挥部的名义对外签订行政补偿合同；四是乡（镇）政府对外签订诸如土地出让、矿产资源开发利用、农村土地发包等属于上级机关和农村集体经济组织职权范围内的合同。

2、投资主体不具备实际履约能力。具体表现在：一是超越法定经营范围和相关资质条件，虚构企业注册资本金和企业诚信度签订合同。一些投资主体在不具备相应经营范围或者资质，在资金、技术力量不足，企业实力不强的情况下，夸大企业履约能力，骗取引资方信任后签订投资合同。由于所签订的合同超过其实际履行能力，取得合同利益后便转让牟利，或者因融资困难使企业陷入困境，从而增加了合同风险。二是企业本身不具有工程开发资质、工程施工资质或者资质等级不够，挂靠符合经营资质条件的企业签订合同后，仍由自已进行项目建设。三是以正在办理筹备设立手续的企业名义签订合同。这种情况下企业只能从事与设立该公司企业相关的民事活动，如果签订合同就可能留下隐患。四是没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义签订合同。有些客商以企业名义进行投资，但签约人既不是该公司的法定代表人，又无法定代表人授权委托书，也没有单位印章，导致合同效力无法确定，一旦在履行中违约，无法追究该企业的法律责任。

二、签订合同的程序问题

（一）关于合同成立和生效的法律规定

《合同法》第44条第1款规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。合同的生效是指业已成立的合同具有法律约束力。合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意，而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。合同成立后，既可能因为符合法律规定而生效，也可能因违反法律规定或者意思表示有瑕疵而无效、可撤销或者可变更。据此，可以看出，合同成立只是当事人就合同的必要条款达成合意，即承诺生效合同即成立。但成立的合同未必都能生效，生效与否必须看是否符合《民法通则》55条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”的规定。反过来说，只要具备了该三项条件，合同就可能生效。

合同是否生效还取决于另一种情形，即《合同法》第44条第2款规定的，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。该条款表明，在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的情况下，应当先行办理该批准、登记手续，如果没有履行此审批程序，合同虽成立但无效。因此，审批程序不是合同成立的要件，而是合同有效的要件。在这里区别合同的成立与生效，就是要提醒人们注意《合同法》第44条第2款的规定，履行审批程序。否则，一个合同成立了却不生效，合同目的就可能无法实现。实践中很多合同没有注意这个前置程序，认为合同成立之时就是合同生效之日，往往表述为“本合同双方签字盖章即生效”，显然是不正确的。依照法律规定，目前需要办理批准或者登记的合同主要有下面几类：（1）中外合资经营、合作经营企业合同；（2）对外合作开采石油合同；（3）房地产转让合同；（4）土地使用权转让合同；（5）运输工具转让合同等等。

（二）签订合同的程序存在的问题

如前所述，行政机关对外签订的合同中有些在签订前应当先进入行政审批程序，或者办理批准或者登记手续，但实际操作时往往忽略此规定程序，表现在：

1、应当经过行政审批的项目未经批准就签订合同。如矿产资源开发、利用、转让项目未经履行审批手续，取得探矿权、采矿权即对外签订合同；农村土地承包合同未经乡（镇）政府和县级政府农业行政主管部门批准即付诸实施；农用地转商用地土地主管部门尚未办理土地征收审批手续就许可他人使用。乡（镇）政府在实施具体项目或在集镇开发建设时，不经土地管理部门而自行与村组、农户订立合同征用、占用农村集体土地，把农用地当成商业用地进行转让。如某镇的小型水电站建设项目，未经办理农用地征收程序就直接与农户订立土地征用补偿合同。

2、涉及企业改制、国有资产转让的项目未经相应程序就签订资产转让合同。按照有关法律规定，企业改制方案应先经企业职工代表大会或者职工大会讨论通过，方案通过后项目才能进入签约阶段。当涉及国有资产转让时除了要履行审批手续外，还要对企业资产进行评估，然后进入产权交易中心进行招投标。实际操作中往往省略了部分程序，或者先签约，后评估甚至不评估。

3、涉及需要进行可行性论证、立项批准和环境影响评价程序的工业项目、房地产开发项目在实施前应经相应程序方可实施。而实践中边论证、边评价、边施工，或者不论证、不立项、不评价的现象时有发生。

三、优惠政策的条款问题

优惠政策就其实质而言是引资方对投资方合同利益的让渡，这种利益的让渡作为邀请要约的组成部分对外公开发布，期望投资方基于引资方承诺给予某些政策优惠或者“待遇”实施投资。

在招商引资过程中，各地政府为了吸引投资方到本地投资，制定了许多的优惠政策。这些优惠政策往往涉及土地、税收的优惠，办事程序的简化，服务水平的提升等内容。应该说，地方政府创新工作思路，通过媒体宣传本地区的人文环境，突出本地的区位优势和自然资源优势，打出自己城市品牌是值得肯定的。但值得注意的是，这些优惠政策的制定要符合法律、法规和国家政策的规定，不能突破法律、法规和政策的底限，不能违反法定权限、法定程序、法定标准和职责范围作承诺；要坚持科学发展、可持续发展原则，政府承诺给投资方的优惠政策要量力而行，要考虑招商引资项目成本与经济效益、社会效益的匹配，不能为了招商而招商，为投资方提供“超国民待遇”；要遵循平等互利的原则，不能把提供优惠待遇当成灵丹妙药，过于偏重投资优惠并层层加码，更不能在合同中设定不切实际的承诺，并以牺牲环境、浪费资源为代价。综观近年来各地签订的招商引资合同，优惠政策条款主要存在以下问题：

（一）合同约定给予投资方的优惠政策不具体，表述模糊不清。如在合同中约定，“保证满足乙方享受××市的招商引资各项优惠政策足额到位”；“尽量使乙方享受××县招商引资项目的所有优惠政策”；“乙方享受××县有关招商引资的优惠政策以及县内其他同类水电站已享受的优惠”；“投资方享受省市县乡(镇)招商引资优惠政策”等等。这些笼统而原则的表述在操作过程中极易引发纠纷。因为，尽管地方政府制定的优惠措施非常具体，但它仍然是一项抽象行政行为，具体是否适用，怎么样适用还必须在签订具体合同时加以约定，否则在操作过程中将产生不同的理解。

（二）给予的优惠政策超越法律许可的范围，实行“法外优惠”。表现在：（1）低价出让国有土地。根据《协议出让国有土地使用权规定》的规定，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。有基准地价的地区，协议出让国有土地使用权的最低价不得低于出让土地所在级别基准地价的70%。但有些地方为了吸引外商投资往往以极优惠的价格出让土地，甚至低于基准地价签订土地出让合同。（2）违反法律规定对税收进行减免。《税收征收管理法》规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行，任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。但在把招商引资作为政府绩效考核重要指标的背景下，往往以牺牲税收为代价，采取财政补贴、财政支持、财政奖励为筹码吸引外商投资，采取“两免三减半”、“三免五减半”。但无论政府怎样变通，其本质就是变相的减税、免税或退税，相应的约定同样因违反法律的强制性规定而无效。（3）违背公平竞争法则作垄断经营承诺。如在引资合同中约定，不再引进同类企业；不再审批同类项目等等。

（三）承诺给予的优惠政策超越职权范围，难以兑现承诺。一些乡镇政府为了达到引资目的，承诺他人享受省市县招商引资优惠政策。对这些本应由上级政府及其职能部门决定的事项却由乡镇政府越权对外承诺了。一些部门未经职能机关同意，擅自承诺给予客商优惠政策。如某乡政府引进一木材加工企业，与客商签订的合同却包含了给予客商减免林业规费的内容；又如某机关在引进水电站建设合同中，对小水电上网的最低电价进行约定，还有一些行政机关违反规定，承诺为客商企业提供商业担保等等。

（四）承诺的服务内容不切实际，难以兑现。在签订合同时，引资方往往承诺协助投资方完成某项工作，如承诺协助企业解决融资贷款、协助企业办理某项证照、协助企业协调某方面的关系。但由于办理融资贷款、许可证照要求企业具备相应的资格或者条件，而当企业本身不具备这些资格和条件，或者存在某项障碍时，承诺则难以兑现。

四、违约责任条款问题

违约责任是违反合同的民事责任的简称。它是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。违约就是违反合同，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定；责任就是违约的民事责任，即采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等责任。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条也作了类似规定。这些条款是法律对违约责任的概括性规定，作为从事招商引资的工作人员必须了解和掌握。

招商引资合同与其他合同一样，一经签订对双方就具有约束力，双方当事人必须按合同的约定履行各自的义务。如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定就应当承担违约责任。因此，违约责任的设定是为了保障合同履行、制裁违约行为、弥补或者补偿因违约行为所造成的损害后果，从而实现合同目的最直接最有效的方法。

然而笔者发现，不少合同对违约责任的规定存在问题：（1）合同缺少违约责任条款的现象比较普遍。合同不约定违约责任条款的原因，一是签约人认识上存在侥幸心理，认为合同履行应当不会出现违约问题；二是无用心态，认为合同履行靠诚信，不诚信约定了违约责任也无济于事；三是碍于面子，认为招商引资是有求于投资方的事情，不便约定违约责任。（2）违约责任条款过于笼统、原则，缺少针对性。比如只概括约定“一方违反本合同约定应当向另一方赔偿损失”。其原因主要是起草合同时没有对合同条款进行分析判断，只笼统原则地规定，其次是对怎样进行约定把握不准。（3）违约责任条款约定的责任承担方式单一。法律规定的违约责任承担方式有三种，包括采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等，但实践中常用的似乎只有赔偿损失方式，使用方式非常单一。（4）约定的违约金过高或者过低。合同法规定的违约金具有赔偿性而不具有惩罚性，所以违约金的数额应当与造成的损失相适应。但因为它是先期预定的，在操作中常常有过高或者过低现象，如约定违约金为合同总价的30%；每天赔偿损失5万元等等。（5）约定赔偿损失为违约责任承担方式时，既没有约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，也没有对合同签订时可预见损失范围进行确定，导致追究相对方违约责任的目的无法实现。

上述问题的解决，首先是在签订招商引资合同时要树立风险防范意识；其次是要聘请律师等具有法律专业知识的人员参与洽谈、签订合同，再次是加强签约项目的监管，发现违约行为苗头时，及时签订补充协议对合同进行完善。

五、合同约定管辖问题

合同约定管辖就是协议管辖，指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间对业已发生或者可能发生的民商事争议交由指定的仲裁机构或者法院审理的管辖权制度。协议管辖是民事救济的一项重要制度，其源于合同的意思自治原则，是意思自治原则在民事救济领域的延伸和体现。

（一）合同争议的司法解决方式

按照我国现行的法律制度，合同争议的司法解决途径主要有诉讼和仲裁两种方式。

仲裁属于一种民间的纠纷解决机制，它的所有程序都是为了高速、灵活地解决纠纷而设置，因而受到广泛欢迎。但尽管仲裁具有一裁终局等多项优点，务实界运用仲裁程序解决合同纠纷的并不多。主要原因是对仲裁制度不够了解，导致约定选择仲裁管辖的不多；其次是订立的仲裁条款不规范，经常因仲裁条款无效而不能进入仲裁程序。因此，如何订立一个有效的仲裁条款便非常重要。

诉讼是目前适用最多最广的争议解决方式。其原因是以诉讼方式解决争议无需合同当事人事先约定，即使没有订立争议解决条款，发生争议后任何一方均可以依据诉讼法进行诉讼。但这并不意味进行诉讼就不能选择管辖法院。合同当事人如果预先对合同纠纷管辖的法院进行约定，选择具体某个法院进行诉讼是完全可以的。根据《民事诉讼法》的规定，合同的双方当事人在不违反级别管辖和专属管辖规定的前提下，可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。所以，订立合同时约定管辖法院同样非常重要。

（二）对外签订合同时应当注意的问题

（1）管辖应当以书面的方式约定。《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择……”就明确要求在书面合同中约定管辖。

（2）管辖条款不得违反级别管辖和专属管辖的规定。如涉外案件的一审是由中级法院管辖的，如果约定由基层法院管辖则因为违反了级别管辖的规定而无效；海事案件只能由海事法院管辖，如果合同约定由普通法院管辖则无效。

（3）合同约定的管辖法院应当与合同有关联。只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的法院中选择。

（4）不得同时约定由两个或者两个以上的法院管辖，或者约定两个仲裁机构仲裁，也不能在选择仲裁机构的同时又选择法院管辖。当事人在制定合同争议解决条款应当做到表述明确，选择的管辖法院或者仲裁机构应当是确定、单一的，不能含糊不清，更不能选择两个以上的管辖法院或者仲裁机构，否则约定无效。不得既约定法院管辖又约定仲裁管辖。如约定：“发生争议向合同签订地（履行地）仲裁机关申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。

（5）合同当事人只能就第一审案件约定管辖法院，不能对二审法院作出约定。

（6）合同约定仲裁管辖的，应当有明确的仲裁协议和仲裁条款。仲裁协议和仲裁条款必须具备三个要素，一是要有请求仲裁的意思表示；二是要有仲裁事项；三是要有选定的仲裁委员会。只约定了仲裁地点，但没有约定仲裁机构，或虽有约定，但约定仲裁机构名称的方式、术语不规范约定无效。特别要对仲裁机构的设置有所了解。如约定“争议在合同签订地（履行地）仲裁解决”、“争议发生地仲裁解决”、“争议由本市仲裁机构仲裁”等都是无效的。

（7）不得在合同中约定以和解、调解为解决争议的方式，而排除诉讼或仲裁方式。和解和调解并非解决合同争议的必经程序，即使合同当事人在合同争议条款中作了相应的约定，当事人也可以不经协商和解直接向法院诉讼或者提交仲裁。更不能以此排除诉讼或者仲裁的管辖。如有此约定，则该约定无效。

总之，签订合同时，应该对发生争议的可能性作充分的估计，明确争议解决办法，或者仲裁或者诉讼。如果约定仲裁，要明确表述仲裁机构的名称；如果约定诉讼，尽可能选择对己方有利的管辖法院，从双方都可以接受的角度考虑，可以约定向原告所在地有管辖权的法院起诉。