近年来，检查和搜查的问题一直是困扰专卖执法的一个问题，非法搜查罪的发案率远远高于其它形式的职务犯罪。对于住宅是否可以认定为经营场所、行政执法人员能否进入违法嫌疑人的住宅进行检查，不管在理论界还是司法实践中都存在争议，虽然国家烟草专卖局在国烟法（2001）第185号文件和不少地方政府文件中做了答复，这些答复可以作为烟草专卖内部执法依据，但一旦进入诉讼程序，法院是否将这该文件作为判决的依据却难成定数。为此很多专卖执法人员缩手缩脚、明知住宅内藏有违法烟草专卖品却进退两难，查，怕查出问题对方起诉，万一败诉自己要承担责任甚至背上非法搜查罪的罪名；不查，怕影响了烟草专卖执法的权威性和严厉性，也助长了违法经销户的气焰，日后难以开展工作。如何才能从两难中选择一种最佳途径，既能维护烟草专卖执法的尊严和权威，又不至于陷入诉累，最大限度化解执法风险，笔者想从一案例入手与大家一起对这一问题进行探讨。
一、非法搜查罪的犯罪构成
1、什么是非法搜查罪
案例：肖某、余某在江苏省某市烟草专卖局稽查大队工作期间，从1998年11月至1999年2月，先后多次进入所辖烟草专卖户的住宅内进行非法搜查。其中，被告人肖某参与了对大桥东村周建军、郑香玉、朱马村徐炳山、王强等11户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计18次；被告人余某参与了对大桥东村周建军等8户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计13次。检察机关认为，被告人肖某、余某身为国家行政执法人员，在执行烟草专卖检查工作中，超越职权，非法搜查他人住宅，其行为触犯了《刑法》第245条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法搜查罪追究被告人肖某、余某的刑事责任。根据《刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉。
这是一起早期发生的比较典型的烟草专卖执法人员涉嫌非法搜查罪的案例，1999年5月，法院以非法搜查罪判处二人有期徒刑一年和六个月，并缓期两年执行，判决出来后，在烟草行业引起很大的波动，很多执法人员想不通，为国家执法，也有检查证，还查出了假烟，为什么就犯罪了；检查是奉单位的指派，为什么要由个人承担责任如果这样也犯罪；如果这样都算犯罪，对违反专卖法的行为还怎么查，专卖执法工作还怎么干，一系列问题困惑着执法人员。7年过来了，随着行政许可法等法律法规出台，国家局对住宅检查的态度也日渐明晰，先后颁布了烟草专卖文明执法行为规范和专卖执法六条禁令，可以说从上到下对住宅检查权的行使都有了一个比较理性的态度，法律就是法律，它不会因为个别行业或者个别人的难处而低头，并且住宅检查权的问题不是烟草专卖执法一家的问题，它涉及很多行政执法部门，行政执法只能服从法律，法律不可能服从行政执法，我们要做的不是对某个法律品头论足，而是如何更好地在法律允许范围内充分行使权利，达到维护专卖制度的目的。“工欲善其事，必先利其器”，要做到依法行政，首先自己要懂法。对于非法搜查罪，当前我们很多人是知其然，不知其所以然，下面我们就从法律角度了解一下什么是非法搜查罪。
《刑法》第245条规定，“非法搜查他人的人身、住宅或非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑，或者拘役。”《刑事诉讼法》第109条规定“为了收集犯罪证据，查获犯罪人、侦查人员可以对犯罪疑人以及可能隐匿罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。”，所谓非法搜查就是不具备搜查权限的主体或者不按照法定程序，非法对他人的人身和住宅进行搜查的行为。当然，并非一进入住宅就构成非法搜查罪，非法搜查一定要有“搜”这个环节，并且要达到情节严重的程度，否则只是一般的非法侵入住宅。
2、非法搜查罪的犯罪构成
（1）、客体要件
本罪侵犯的客体是他人的隐私权。所谓隐私权，是指自然人享有的住宅和个人生活不受侵扰，与社会无关的个人信息和个人事务不被不当披露为内容的人格权，包括个人信息的控制权、个人生活的自由权和私人领域的占有权。搜查是司法机关对刑事案件进行侦查过程中，采取的一项收集证据、查获犯罪人的措施，是对他人隐私权的一种妨害，必须依法进行，否则就构成对他人隐私权的侵犯。
（2）、客观要件
本罪在客观方面表现为非法搜查他人身体和住宅的行为，所谓搜查，是指搜索检查，既包括对他人身体的搜查，如摸索、掏翻等，又包括对他人住宅的搜查，如搜索、翻看、检查、挖掘等。
非法搜查是合法搜查的对称。我国刑事诉讼法第109条至第113条对享有搜查权的人员、搜查的对象、地点以及程序作了明确的规定：（1）享有搜查权的人员是侦查人员，即经合法授权或批准依法对刑事案件执行侦查、预审等任务的侦查人员，包括公安机关和国家安全机关的侦查人员以及人民检察院自行侦查案件的侦查人员；（2）搜查的对象为犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者证据的人；（3）搜查的地点包括上述人的身体、物品、住处和其他有关的地点；（4）搜查的程序有四：一是出示搜查证。在一般情况下，进行搜查必须向被搜查人出示搜查证，除非在执行逮捕、拘留时遇紧急情况，才可以无证进行搜查；二是要求被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在场；三是只能由女工作人员搜查妇女的身体；四是搜查的情况应当写成笔录，笔录应由侦查人员和被搜查人员或他的家属、邻居或其他见证人共同签名或者盖章。如果拒绝签名盖章，应当在笔录上注明。符合上述规定的搜查，即为合法搜查。
在司法实践中，非法搜查主要有三种情况：一种是无搜查权的机关、团体、单位的工作人员或其他个人，为了寻找失物、有关人或达到其他目的而对他人的身体或住宅进行搜查的；第二种是有搜查权的人员，未经合法批准或授权，滥用权力，非法进行搜查的；第三种是有搜查权的机关和人员不按照法定的程序、手续进行搜查的。具备上述之一的就属于非法搜查。
搜查的对象，根据本法第245条的规定，仅限于他人的身体和住宅。如果不是针对身体或住宅搜查，而是非法搜查机关或其他单位的办公室、仓库、车辆、船只、飞机等场所，则不能以本罪论处。构成犯罪的，可以他罪如妨害公务罪、抢劫罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等论处。如果是在上述场所对他人的人身进行搜查的，仍可构成本罪。
3、主体要件
本罪的主体是一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，无论其是否是有搜查权的侦查人员。也有人认为本罪是特殊主体，即有搜查权的侦查人员。理由是：搜查是法律赋予侦查人员的特有权利，本罪正是为防止其滥用这一权利而规定的。实际上，无搜查权的人擅自对他人的身体或住宅进行非法搜查，亦构成本罪，有搜查权的侦查人员作为司法人员，其滥用职权，实施本行为，依本条第2款的规定从重处罚。
4、主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意，不能由间接故意或者过失构成。其动机可以是各种各样的，如：有的是为了搜寻控告对方的“罪证”；有的是为了查找失窃的财物；有的是为了寻找离家出走的亲人等，但何种动机不影响本罪的成立。
二、非法搜查罪司法认定中的几个问题
1、“住宅”的认定
从已经发生烟草专卖执法中的非法搜查罪判例来看，非法搜查他人身体的很少见，主要是检查当事人的住宅引发的争议，那么什么是住宅，法律又是如何界定住宅的含义呢。
住宅是公民居住生活的私人空间，是个人生活、休息的场所，在欧美国家住宅被称为“风能进、雨能进、国王不能进”的地方，所以保障公民住宅的安全，是直接关系到公民的人身安全和生活的安宁的。
在解释住宅时必须以公民以居住为目的的生活、休息的相对独立、封闭空间，如果以经营为目的的开放性空间则不能定义为住宅，比如个体商店、单位的办公楼、仓库、影剧院等，《刑法》第二百四十五条虽然未规定必须有人居住为构成住宅的要件，但从法律所保护的客体来看，应当作有人居住的理解，至于那些长期不住人的空房、集体仓库等，不经允许擅自进入的，不构成非法搜查罪或者非法侵入侵入住宅罪。还有一种情形即对白天利用住所从事商品零售等经营活动，晚上做生活起居之用的，行为人如在夜晚或在其他停止营业的时间持续非法侵入该住所的，则可构成非法侵入住宅罪。由于住宅的外形结构不同，进入什么范围才视为非法侵入住宅呢，不可一概而论，应以封闭的空间作为住宅的范围：如独门独院的私有住宅，对其理解时应扩大至整个宅院，几户共有的院子，一般以公民居住的房屋为住宅，而独立的公寓式商品房，一般以各户封闭的居室为住宅。
住宅一般分为固定住宅和临时住宅，现实中，住宅的形式是多样性的：参照最高人民法院关于对“入户抢劫”的司法解释中对“户”的规定，非法搜查罪中的“住宅”应包括封闭的院落、牧民的帐蓬、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。比如美国有一个案例，纽约市有个乞丐，常年住在公园的一个废弃不用的垃圾箱里。警察在调查一件刑案时，搜查了这个垃圾箱，当然没想到申请搜查证，结果也真搜出了一些违法物品。但法庭上，这个乞丐的辩护律师说，犯了法的是警察。乞丐长年住在这儿，他的全部家当就在垃圾箱里，那里头全部是他的私人物品，所以，这个废弃的垃圾箱是他的“家”，警察是在没有搜查证的情况下非法搜查了一个公民的家，法院最终支持了这个律师的观点。
2、“检查”与“搜查”的区别
案例：张某在担任湖南省某市烟草专卖局管销所副主任兼机动中队中队长期间，进行烟草专卖检查时，８次进入郭某、韩某等多户居民的住宅内，采取“打开大衣柜翻看”、“掀开床单查看床下”、“登上床铺查看顶棚”等手段查找卷烟，没有找到卷烟则离开住宅，找到卷烟则予以登记保存。对张某的行为是否构成非法搜查罪，存在以下两种不同意见。第一种意见认为，张某的行为不构成非法搜查罪。我国烟草专卖法实施条例规定烟草专卖执法人员可以检查烟草“经营场所”，居民家中存储了香烟，这时的住宅就被视为存储场所，可以检查。故张某的行为是依法行使检查权，不是非法搜查。第二种意见认为，张某的行为构成非法搜查罪。
张某的行为是否构成非法搜查罪，关键看张某是检查还是搜查，如果是检查，那么就在专卖执法的职权范围之内，如果是搜查就超越了职权，检查和搜查到底区别点在哪里，我们从以下几个方面做一下分析。
首先，从“搜查”的法律含义看，指侦查人员依法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜寻、检查的一种侦查行为。“搜查”不同于“检查”，“检查”不具有特定的法律含义，而“检查权”则是行政执法机关的一项权力。从“搜查”与“检查”行为的方式和强度上看，“搜查”可以打开箱柜翻看、查找，具有较大的强度，而“检查”则仅限于对摆放于表面上的目标物进行查看、复制，不允许翻看、查找，在强度上明显弱于“搜查”。根据本案事实，张某的行为显然属于“搜查”，而不是“检查”。
其次，从“搜查权”的权力主体看，我国刑事诉讼法严格限定了搜查权的主体是侦查人员，包括公安机关、国家安全机关的侦查人员以及人民检察院自行侦查案件的侦查人员；并规定有严格的搜查程序。可见，搜查权是一项专属权力。行政执法人员不具有这一权力，也就是说，行政执法人员包括烟草执法人员，无论在居民的住宅还是非住宅，都无权进行“搜查”。
最后，从“检查权”的行使要求看，张某的行为已经超越了权限。根据我国烟草专卖法实施条例第四十九条规定，烟草专卖执法人员可以检查违法案件当事人的烟草“经营场所”，也可以理解为违法案件当事人“生产、销售、存储烟草专卖品的场所”。但根据依法行政原则中“职权法定”要求，行政权力必须有法律明确授权才能行使，特别是涉及到对抗公民人身权利、民主权利时，应由“法律”授权方可实施。因此，在没有法律明确授权的情况下，不能也无权将“存储场所”扩大解释为“包括住宅”。因此，笔者认为，行政执法人员在行使执法检查权时，有权检查居民住宅以外的其他场所，而对居民住宅进行检查则是超越法律界限的违法行为，至于超出了“检查”强度进行“搜查”，更是法律所禁止的。综上，笔者认为，本案中张某的行为构成非法搜查罪。
3、对住宅搜查是否一定构成非法搜查罪
案例：1999年4月15日19时许，广东省信丰县大阿镇人民政府在会议室召开由镇政府、工商所、财政所等部门工作人员参加的会议，部署了当晚对全镇销售卷烟的个体工商户进行检查事宜。其中赖和平、胡福英、徐世荣等人为一检查组，由赖和平担任组长。检查组一行于16日2时许进入郭基恩、邱桂香经营的商住合一的饭店检查。检查组九人均未向郭基恩出示执法证件，且除李民芝身穿工商制服外，均未佩戴烟草检查标记。郭基恩被告知是来检查香烟后，打开营业台抽屉让检查人员查看，此时有检查人员对柜台内、货架等处进行了查看。胡福英进入睡房，查看低柜的抽屉，胡福英将邱桂香的被子掀起，从被子里查出两条已拆封的由广东省南雄卷烟厂出品的百顺牌香烟。检查人员共查出三种类型百顺牌香烟二十二包，整个查烟过程时间约在20分钟至1小时之间。后郭基恩、邱桂香以非法搜查罪起诉赖和平、胡福英、徐世荣。被告人徐世荣反诉要求追究自诉人诬告陷害罪的刑事责任并赔偿损失。
法院经审理认为，本案除徐世荣外和其他各被告人在检查时未佩戴国务院烟草专卖行政主管部门制发的徽章，未出示省级以上烟草专卖行政主管部门签发的检查证件，其检查、扣押行为在程序上不合法，且带有强行性质，属不符合法律、法规对实施卷烟检查的规范要求的行为。除徐世荣外的各被告人在执行职务中，所采取的手段措施虽不正当，但情节不属恶劣，没有造成自诉人的财产损坏或其他刑法上直接严重后果，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。被告人徐世荣反诉要求追究自诉人诬告陷害罪的刑事责任并赔偿损失，因自诉人是错告，不符合诬告陷害罪的犯罪构成要件，且徐世荣并未因此而遭受损失。因此，徐世荣的反诉不能成立。本案被告人的行为系执行职务行为，各被告人不属于民事赔偿的义务主体，依照《中华人民共和国刑法》第十三条、第二百四十三条第三款之规定，判决：一、被告人赖和平、胡福英、徐世荣无罪。二、被告人徐世荣反诉郭基恩、邱桂香犯诬告陷害罪不成立，自诉人郭基恩、邱桂香无罪。三、被告人不承担民事赔偿责任。四、驳回被告人徐世荣要求自诉人赔偿损失的反诉请求。
这是一起烟草专卖机关参与的联合执法引起的诉讼，法院最终以情节不属恶劣，没有造成自诉人的财产损坏或其他刑法上直接严重后果，情节显著轻微危害不大为由不认为是犯罪，这个判决应当是比较符合实际的。很多人错误地认为只要是实施了非法搜查就一定构成犯罪，其实非法搜查不一定都构成犯罪，只有情节严重或者造成严重后果的才构成犯罪，所谓情节严重主要指手段比较恶劣、次数比较多或者造成了严重后果的，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第三条第四款规定，国家机关工作人员涉嫌利用职权非法搜查，具有下列情形之一的，应予立案：
（1）、非法搜查他人身体、住宅，手段恶劣的；
（2）、非法搜查引起被搜查人精神失常、自杀或者造成财物严重损坏的；
（3）、司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、场所非法搜查的；
（4）、3次以上或者对3人（户）以上进行非法搜查的。
当然，不构成犯罪并不意味着就一定是合法的，对于情节显著轻微，不构成犯罪，但又确实行使了搜查行为，那么这是一种行政违法行为，根据《治安管理处罚法》第四十条“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（三）非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的。”
4、对住宅和营业房混用的场所进行检查如何定性
案例：白某（女）经营一个食杂店，仅有一间房，白天用作经营，晚上作居室。2005年9月6日8时许，县烟草专卖局接到该店涉嫌经营假烟的举报电话后，由稽查队员冯某和公安民警赵某等四人前往进行检查。冯某等四人在敲该店后门未开的情况下破门入室，发现未有当地烟草公司标志的“帝豪”卷烟十条，遂即封存。白某随后提起行政诉讼，请求确认县公安局的检查行为违法。
当前我国营业和居住共用场所大量存在，但法律法规未对此明确规定，该案在审理中，就原告所开的理发店是住宅还是经营场所，产生了意见分歧。如属经营场所的范畴，被告的具体行政行为就适用《烟草专卖法实施条例》，否则就是违法。第一种观点认为，原告作为个体工商户，其经营的食杂店仅一间房屋，且以玻璃柜隔出了部分用于居住，不应属于经营场所的范畴。第二种观点认为，食杂店虽系原告个体经营，虽然用玻璃柜相隔的营业和居住共用房屋，但对外仍是一个营业场所。第三种观点按食杂店的实际使用功能区分其法律性质：在非营业时间的使用功能为白某的居住房，该场所为公民住所；在营业时间的使用功能为营业用房，该场所为经营场所。笔者同意第三种观点，按食杂店的实际使用功能区分其法律性质，既肯定了该场所在营业和非营业状态下使用功能不同，相应的法律地位也不同，又体现了从程序上严格限制行政机关机关检查公民住所，以保护宪法赋予公民的居住安宁权的立法精神，还平衡了在此类场所保护公共利益与保护公民个人权益的冲突。
5、与公安机关联合执法是否会构成非法搜查罪
今年8月26日刚刚颁布实施的《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第一款规定：公安机关对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于两人，并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查。第三款规定：检查公民住所必须持有县级以上公安机关开具的检查证。但是，有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害的，人民警察经出示工作证件，可以立即检查。从六十一条可以看出，公安机关可以对住宅进行检查，但是一般认为这种检查是在办理治安管理案件时使用（《治安管理处罚法》第八十七条 公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。），并且有严格的程序。如果在烟草专卖案件中有公安人员参与，并且持有县级以上公安机关开具的检查证，检查主体是公安机关，专卖执法人员配合公安机关实施检查，那么则不构成非法搜查罪，如果出具的是专卖机关的后续，就有非法搜查的嫌疑。
6、对贮藏室、仓库的搜查能否构成非法搜查罪
从《刑法》第245条第一款的规定看，只有非法搜查他人身体、住宅或者非法侵入他人住宅的，才构成非法搜查罪，如果仅仅对对贮藏室、仓库进行检查，并不是刑法意义上的非法搜查，所以不构成非法搜查罪。
三、非法搜查住宅可能引发的后果
1、影响证据的效力
案例：某市烟草专卖局根据消费者的投诉，对周某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现王某经常从家中提取大量卷烟，该局遂予以立案，2005年1月5日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对王某的住宅进行检查，从住宅检查出卷烟20条以及卷烟销售的帐簿。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣，后来烟草专卖局对周某作出行政处罚。王某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，专卖局以非法搜查的方式取得的证据是无效证据，判决烟草专卖局败诉。
在美国有一个著名的“毒树之果”理论，"毒树"指的是采取非法方式收集到的证据,以非法证据为线索进而获得的其他证据,则为毒树的"果实"，既然树有毒，果实亦不能食用。非法证据排除原则最典型的就是众所周知的“米兰达规则”。1966年在美国的亚利桑那州有一个叫米兰达的疑犯，在实施杀人行为后，很快被警方拘捕，在讯问过程中，米兰达如实供述了自己的罪行，警方结合其他证据据以结案。米兰达被一审法院判处死刑。判决后，米兰达提出上诉，上诉的理由为警方在讯问时没有告之他美国宪法修正案第四条所规定的内容：即任何人不得被迫自证其罪。此案一直上诉至美国联邦最高法院。最高法院的九名大法官就此案展开激烈的争论，最终以5：4的比例判决米兰达上诉成功。从而创立了著名的“米兰达规则”。米兰达规则的核心在于说明采取非法手段所获得的一切证据都不得作为证据使用。当然，“毒树之果”理论和“米兰达规则”主要是针对刑事案件，并且在中国无法适用，但是里面透射出的一些理念还是值得我们去思考。
2、影响对违法者的处罚
案例一：2003年4月6日，湖北省某市烟草专卖局稽查大队队长张某带领稽查人员6人驾驶具有烟草专卖稽查标识的面包车到“月月”商行，由队长张某出示检查证件后，对“月月”商行进行烟草专项检查。稽查人员未出具搜查证先后在“月月”商行店主阿刘店内、卧室床铺下和雨蓬内检查出准备销售的无本市烟草防伪标识的香烟40余条。当稽查人员将烟搬出放于柜台上，准备开具扣押清单和违法告示书时，店主阿刘及其妻要求检查人员不要将烟全部扣走，检查人员留给阿刘2条，阿刘认为少了便将摆在柜台上的烟往店外扔，当检查人员制止阿刘的行为时，阿刘与检查人员发生冲突。阿刘用脚踢检查人员，3名检查人员便将阿刘按倒在地，其他检查人员将阿刘扔在店外的香烟往稽查车上捡。这时，阿刘之妻以检查人员未开具扣押清单就将烟扣走为由，到稽查车上与检查人员发生拉扯，拉扯中稽查车车门将阿刘之妻手指卡伤，阿刘之妻手指受伤后，全身抽畜并倒在汽车前面不起。阿刘见状跑到屋内，拿了一把手菜刀插在腰后，再次与检查人员发生冲突，并随手拣起砖头砸坏了稽查车的玻璃和雨刮器，并打了司机的脸部一拳。此时，围观群众开始起哄闹事，队长张某见事态扩大，即向主管领导进行电话汇报，烟草专卖局副局长闻讯后赶到现场进行劝阻。阿刘揪住副局长质问时，部分亲友及围观群众对副局长进行殴打，后经法医鉴定，副局长及3名检查人员均为轻微伤。直到110巡警赶到，强制性的帮助烟草稽查人员离开现场，才将事态平息。后专卖部门要求追究肇事者妨害公务的刑事责任，但是最终法院认为烟草专卖局在没有搜查证的情况下属于非法搜查，阿刘的行为不构成妨害公务罪，最终该案不了了之。
案例二：
2004年6月5日下午18时许，某县烟草专卖局工作人员在接到举报后，将刘某家的门推开，到屋里经过查找，从冰箱顶上发现三条“牡丹”牌卷烟，无当地烟草公司进货的合法证明，遂将烟予以查扣。一周后专卖局对刘某做出罚款的行政处罚，刘某不服提起行政诉讼，称该烟是其外地上学的儿子带回，并非渠道外进货，专卖局在夜间对其住处非法搜查，属于超越职权，要求撤消烟草专卖局的行政处罚决定。法院经审理认为，烟草专卖局行政处罚违反法定程序，且证据不足，撤消了某县烟草专卖局的行政处罚决定。
案例一是发生在湖北某地的一个案例，本案该烟草专卖局可以说吃了哑巴亏，之所以没有坚持要求追究犯罪嫌疑人阿刘的责任，是因为我们在执法中也有短处，稽查人员对“月月”商行的店内及仓库进行检查，是合法的，但对阿刘的卧室床铺下进行检查，没有开具搜查证，是不合法的，细究起来难免被人家抓住把柄。在实践中这样的例子很多，在执法中行为过激有存在程序瑕疵，一旦被对方抓住把柄，则陷入被动地位，直接影响行政处罚的效果。案例二则直接导致了行政处罚的无效。综合起来，因为实施住宅检查可能导致对行政相对人的处罚的影响主要有两种：一种影响就是案例一所讲，该追究妨害公务的刑事责任而无法追究，眼睁睁看着犯罪嫌疑人逍遥法外又无能为力，这实际是我们因为检查行为不合法付出的代价。第二中影响就是案例二所讲，导致专卖机关作出的行政处罚无效。《行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”，法院以此作出判决，应该没有什么大的毛病，行政处罚一旦被撤消，不但执法人员的大量工作化为乌有，而且也无形之中助长了违法者的气焰，对以后的执法不利，从另一个方面讲，也影响了专卖执法的权威性和严肃性。虽然实践中行政相对人把我们诉诸法庭的只是少数，我们败诉的数量更少，但是数量少影响不小，况且随着老百姓法律意识的提高，现在是数量少不一定将来也是数量少，如何适应新的执法环境，如何避免这种情况的发生，才是我们每一个烟草执法人员应该思考的问题。
3、影响执法机关的正常工作秩序
我们先来看两个案例
案例一：
2006年元月13日上午10点，山西省沁源县烟草专卖局对卷烟经营户王郭毅的商店进行执法大检查，发现王经销渠道外卷烟，执法人员下达了先行保存通知书，对于暂扣的烟要进行专门鉴定，辨别真伪，原本看似结束了的执法却惹出了祸端，王郭毅的妻子回到家中称床柜里的5万元现金不见了，王郭毅夫妇赶紧报了案，因为缺乏证据公安部门不予立案。于是王郭毅将事情的经过举报到了县检察院，2006年7月5日沁源县人民检察院以涉嫌非法搜查罪对此事提起公诉，沁源县人民法院在履行过简易程序之后，于7月17日做出刑事附带民事裁定，沁源县烟草专卖局监督管理股稽查队队长高阳涉嫌非法搜查罪，被法院取保候审，而王郭毅5万元的失窃一案属于盗窃案件，不属于法院受理范围，应当由公安机关立案侦查，沁源县公安局认为烟草稽查人员在执法过程中发生的事情不属于盗窃，公安无权管辖，不能立案。
这两起案例虽然对当事人主张失窃的事实都因为缺乏证据而没有认定，二人是否真丢失了财物，我们不敢妄下定论，但不可回避的一个现象是，有些当事人在被处以行政处罚后，为了发泄对执法机关的不满，编造事实诬告陷害的已经不是一起两起，有的称丢了钱，有的称东西被执法人员砸烂了，还有的称店里摆放的合法卷烟也被专卖局划拉走了。当事人无一例外都是先到专卖机关闹腾，如果专卖机关坚持处罚他们就四处上告。这些案件经过司法程序，虽然绝大多数都以不立案而告终，但却给烟草专卖机关造成了很大影响。影响之一是专卖机关不得不拿出大量人力精力去和当事人交涉，当对方闹事纠缠时我们还不能采取过激对策，只能疲于应付或报告公安机关，公安机关除了批评教育对他们也没有特别好的办法，进行对方报案或者起诉后还要接受调查和应诉正常工作秩序受到严重干扰，；影响之二是这些事情往往在当地闹的满城风雨，甚至媒体也推波助澜，由于对执法中发生的这种纠纷法律没有明确规定，司法机关大多采取“和稀泥”的办法，对行政相对人的控告以证据不予立案，但也不去追究对方诬告陷害的责任，最后虽都还了专卖机关一清白，但毕竟多多少少对专卖机关的形象产生了一定的负面影响。为避免这些情况出现，最好是检查过程就要走好程序，登记保存的清单要列清楚，检查（勘验）笔录要记载详尽，有条件的可以对检查过程照相、摄相，并尽量争取见证人员到场见证，防患于未然，避免以后跳到黄河也洗不清。
4、对执法人员的影响
从以上案例我们已经知道，非法搜查行为对专卖执法人员影响是很大的，轻则违法，重则构成犯罪。尽管有些人感觉很冤枉，认为执行单位任务，受领导指派，就是犯罪也不该是自己，这确实是个很棘手的问题，从现在的司法实践看，执法人员是直接责任人，职务行为不是免除刑事责任的理由，并且非法搜查罪一般只处罚实施者。
四、非法搜查罪多发易发的原因、特点及预防对策
（一）、非法搜查罪多发易发的原因
1、认识上的误区
非法搜查罪之所以多发易发，关键一个原因还是认识上的问题，觉得执法是例行公事，只要不打不骂不偷不抢就犯不了大错误，对依法行政的重视程度不够。应当看到，这几年《行政处罚法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政许可法》相继颁布实施，《行政强制法》、《行政程序法》也在紧锣密鼓地制定当中，从中我们可以看到一个信息，就是国家对行政机关的执法要求越来越规范，越来越高；法律赋予对行政相对人的权利越来越广泛，如果不顺势而动，就有可能犯错误。
2、传统执法形成的惯性
新形势下对执法人员的法律素质和执法技能要求越来越高，一个合格的执法人员既要熟悉与案件相关的法律政策，还要知道如何去办才能把案子办得更快更好还不出纰漏，这就是一个能力问题。我们很多执法人员过去办案子不是靠脑力而是靠体力，靠人多，靠吓唬，从办案方式上过分依赖于强制措施，动不动就吆三喝四，翻箱倒柜，认为不上点手段就什么也办不成，这实际是传统执法形成的惯性在起作用，是经验主义在作怪。形势在变，我们应当探索案件调查处理的新方法，实践也证明，规范执法行为，提高执法技能，不会影响办案效率，又能维护专卖执法机关的形象，还能保护我们的执法人员。从山东省的数字看，2002年至2005年专卖伤亡人数分别为666人、300人、200人、49人，环比分别下降55%、33%、76%。2005年，全省共拘留不法烟贩1166人，逮捕181人，判刑121人，同比分别增长34.8%、170.1%、101.7%。从全国看，仅今年上半年，烟草专卖系统就捣毁了假烟制造窝点１２８６个，查获制假烟叶２６８７吨，依法拘留制假人员２８５８人。这几组数字可以证明，这几年推行文明执法以来特别是去年以来的变化，综合起来有两个减少三个提高：一是执法人员在执法中伤亡人数减少了；二是执法犯法甚至犯罪的数字减少了，三是市场净化率提高了，四是专卖人员执法能力提高了，五是烟草专卖在社会上的威望提高了。
（二）、非法搜查罪的特点
1、犯罪主体主要集中在基层
涉案犯罪嫌疑人大多数是县级烟草专卖执法部门的一线执法人员，其中包括稽查队大队长、中队长、专卖所长和执法队员。有些案件分管领导虽然负有一定的领导责任，直接构成非法搜查罪追究刑事责任的比较少。所以对基层执法人员特别是聘用人员的教育培训显得特别迫切。
2、结案后有罪判决率高，量刑以免于刑事处罚和缓刑为主
从去年发生的已经结案的案件分析，只要检察机关提起公诉的，宣判无罪的占少数；从被判处有罪的十人量刑情况看，多数以判处管制、缓刑和免予刑事处罚为主，判处实刑的基本没有。
3、多以共同犯罪为主
由于专卖执法的特殊性，检查时一般两人以上，检查人员有固定搭档，所以导致非法搜查罪大多表现为共同犯罪。并且有一个现象值得我们重视，就是搜查对象比较集中，这与稽查人员常年固定在一个区域工作，被检查人相对比较固定有关系，这也造成了非法搜查次数多，检察机关取证比较容易的特点。
（三）、非法搜查罪的预防对策
案例：某市烟草专卖局根据消费者的投诉，对王某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现王某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对王某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在王某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。王某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。原告关于被告必须持公安机关的搜查证，并有公安人员相配合，方能入宅检查的观点，缺少相应法律依据。由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。原告不服并上诉，二审维持原判。
这个案例是在江苏省2003年的一个判例，这是烟草专卖机关涉及住宅检查胜诉的为数不多的案例之一，这个案例曾经引起很多人的讨论，专家学者也争议颇多，法院的判决有他的道理，是非曲直我们暂且不去争议，我们只是想从这个案子中得到一些思考，怎样才能最大限度地查处涉烟违法犯罪分子，又不使自己背上非法搜查的罪名，本案的最终裁判，无疑具有积极的探讨作用和指导意义。
1、前期调查摸底工作必须扎实
在上面案例中，首先，在进入住宅检查前已经做了大量前期查证工作，采取监控、守侯、跟踪等方式取得了原告房屋内确实有大量非法卷烟的证据，做到有的放矢。如果接到举报后盲目进入，一旦查不到非法卷烟，很可能陷入尴尬两难的境地。如果涉诉结果可能就截然相反了；其次，选择的检查时机适当，当主要违法嫌疑人外出、只有其老母亲在家时进入检查，避免了正面冲突，使检查得以顺利完成。第三、检查的程序合法，手续完备。执法人员在检查时出示检查证并表明身份，检查过程始终有被检查人的成年家属在场，检查过程制作了笔录，登记保存的证据出据了收据，做到程序上无懈可击。第四、注意保存证据，笔者认为本案中被告胜诉最关键的因素在于被告证据确实充分，从开始监控到进入住宅检查到作出处罚决定的每一个环节，都采取录音、录象、照相、制作笔录、寻求见证人，登记保存物证等方式对证据进行了保全和固定，且力求证据的合法性、关联性和客观性，确凿的证据使原告难以自圆其说、破绽百出，正是这种未雨绸缪，扎扎实实的工作作风为被告奠定了胜诉的基石。
2、争取其它机关配合进行执法
实践已经证明，维护烟草专卖市场秩序，是一项综合性工程，需要政府的支持，需要公安、工商等各部门的大力配合，仅仅靠烟草专卖机关单打独斗是远远不够的。假使烟草行政执法人员在有证据证明非法经营业户，具有刑法第225条规定的非法经营罪的情节时，应向公安机关报案或移交案件，由公安机关依照法律规定依法行使搜查权，烟草行政执法人员可以配合公安机关进行搜查。如果搜查结果确实已经涉嫌犯罪，那么就由公安机关处理；如果搜查结果证明当事人只存在违法行为构不成犯罪，可以由公安机关将案件移送烟草专卖机关处理。只有这样做，才能合法的打击违法份子扰乱市场经营秩序的行为，维护国家和消费者利益，执法人员的行为也不会构成非法搜查罪。当然，搜查是一件严肃的刑事侦察措施，争取公安机关的支持有一个前提，就是前期调查工作一定要摸清楚，要有充分的证据证明相对人存在犯罪嫌疑，否则将很难收场。
3、检查中掌握适度原则
住宅检查，即使有公安机关参加，也一定要把握好“度”，对当事人的违法行为进行查处，对方肯定有抵触情绪，一不小心就容易导致冲突，更有甚者会聚众闹事，以达到混水摸鱼，转移罪证的目的。一般开始检查前要周密部署，宣布纪律，详细分工，检查时要力求快速，开始检查被检查人不一定在场，即使在场也要有一定的思想反应时间，检查现场的围观人员也少，这个时候要有人专门宣传政策，稳住对方，阻止或拖延对方“掉兵遣将”，其他人则迅速开展工作，现场发现与违法活动有关的财物要迅速扣留，迅速扣留可确保违法证据先到手，掌握案件的主动权。检查追求的核心就是快速有效，快速有效有两个好处，一是时间长短是衡量搜查情节能否构成犯罪的一个重要方面，时间短了即使行政相对人提出控告，一般检查机关会认为情节轻微不予立案；二是避免夜长梦多发生纷争，一旦发生纷争，就有可能造成人员受伤或者财物受损，就可以作为非法搜查罪定罪量刑的情节。当然我们所说的适度，并不是说要规避法律，而是在首先要保证程序的合法性的前提下，尽量避免节外生枝，给工作造成不应有的被动。
