抗诉申请书
（民事）
申请人：上海??房地产有限公司（一审原告，二审上诉人）
住所地：上海市??路??号??室 邮编：200??1
负责人：汪??，职务经理
申请人因不服上海市??区人民法院（200?）?民二（商）初字第???号民事判决主文第一、二项和上海市第?中级人民法院（200?）沪?中民三（商）终字第???号民事判决主文第一项，特申请抗诉。
申请事实和理由如下：
一、案件审理不是玩记忆游戏，否则没有人能够在法庭得到正义。
本案不是一起简简单单的借款合同纠纷，原因是借款人陆??（一审被告，二审被上诉人）是出借人上海??房地产有限公司的法定代表人，而同时，借款人陆??又与出借人的大股东、财务有着千丝万缕的亲戚关系，这一切都意味着本案的借款行为具有区别于一般民间借贷的特殊性。
本案所涉关键证据是两张“现金支票”，也正因为交付“现金支票”等同于交付现金的特质，再加上一年多的间隔时间，使申请人在起诉一开始就犯下了粗心大意和记忆偏差的错误；这个错误直接导致的后果就是一审法官当场要求申请人撤诉、拒绝申请人请求补充证据的正当要求和?日后的邮寄判决书。虽然通过二审阶段的补充证据能够证明借款人收到了全部借款，但二审法院最终仍以申请人的二审举证与一审起诉状表述自相矛盾为由予以全盘否认。
一个将审案视为一种游戏、记忆的疏忽就会带来灾祸的判决就此诞生了！证据被逻辑钻了空子，正义被玷污，而这不应该是法院的逻辑！法院的逻辑应该是依据全部证据所证明的事实作出裁判！
进言之，案件事实并非取决于双方当事人嘴上说的或者纸上写的；如果没有证据予以证明，不该因为“说的或者写的”是对的，就判决支持；相反，如果有证据予以证明，不该因为“说的或者写的”曾是有误的，就判决不支持。这才应该是法院审案的法律思维逻辑，同时也是当事人通过法院审判获得正义的源泉和保障！
二、一审、二审判决所依据的观点存在重大漏洞。
本案的重大争议焦点是借款人在两张现金支票存根背面签字这一行为的性质，究竟是个人行为还是职务行为？一审、二审判决不支持申请人诉请的核心观点就是借款人陆??的两次签字均属职务行为，理由是借款人陆??是出借人上海??房地产有限公司的法定代表人，但这样的理由完全经不起推敲。
首先，该两张现金支票上均盖有法定代表人陆??的印章，这是法定代表人陆??对该两张现金支票行使职权的行为，可以理解为“同意或者批准”，因此，陆??完全没有理由和必要通过在现金支票存根背面签字的方式对同一事件行使两次职务行为，这是第一个漏洞；
其次，按照现行财务惯例，在现金支票存根背面签字只能意味着领取了现金支票或者对应现金，而不是行使审批权，借款人陆??借助其法定代表人的身份将自己签收现金的行为强辩为行使职权，是典型的混淆视听，这是第二个漏洞；
第三，最大的漏洞是，如果说陆??在该两张现金支票存根背面签字意味着行使审批的职务行为，那么被审批的对象是谁呢！？而最终领取这笔钱的又是谁呢！？这些在该两张支票存根上均没有反映出来。既然不存在被审批的对象，那又何来行使职务行为之实呢！？可见，一、二审判决关于借款人陆??的两次签字均属职务行为的核心观点存在重大漏洞，是不足为据的。
三、一审、二审程序存在不公正。
㈠ 一审主审法官限制、剥夺了申请人针对借款人陆??的反驳意见进一步补充证据的权利。
经过一审法庭调查，申请人的记忆偏差被纠正；为了进一步澄清事实，申请人的代理律师当庭向主审法官口头申请了补充证据，并于庭审第二日通过EMS特快专递向主审法官送交了补充证据的书面申请，但等来的结果却是?日后法院邮寄送达的宣布申请人败诉的判决书。申请人认为，主审法官虽然拥有随时判决的权力，但同样肩负查清案件事实、预防错判的职责；无论出于效率优先还是其他合理动机，主审法官都应当对申请人补充证据的申请予以答复，因为剥夺申请人的此项权利可能导致认定事实的错误并最终有碍司法公正。由此，一审主审法官急不可耐地作出判决，非但完全没有必要，而且是极其不负责任的。
㈡ 二审法院在“谁主张，谁举证”这一举证原则的运用和分配上，存在证据歧视，将应属于借款人陆??的举证责任强加给申请人，加重了申请人的举证义务，却使借款人陆??逃避了举证责任，打破了申请人承担举证责任的公平性。
二审阶段，双方当事人对补充证据予以质证达成了一致意见，申请人着重提供了日期基本处于同一阶段的各类财务凭证用以驳斥借款人陆??关于职务行为的辩解，同时向法庭提供了证人用以证明借款人陆??收到??万元现金的事实；申请人还向法庭申请对借款人陆??进行测谎鉴定，并提供了涉案的相关财务账册。由此，根据申请人向法庭提供的包括财务账册在内的全部证据已经能够证明借款人陆??收取??万元现金的事实，申请人已完成了全部举证责任。然而，在第一次庭审后两个多月，二审合议庭审判长却要求申请人主动申请对财务账册进行司法审计，并限期?日内缴纳司法审计费?万元（诉讼标的仅??万元），否则承担败诉后果，唯一的理由是申请人在一审时是败诉的；相应的谈话笔录也做成系申请人自愿主动提出的。当时，迫于审判长的压力，申请人的委托代理人不得已在非己方真实意思表示的笔录上签了字。之后，申请人意识到该次谈话事件的严重性，通过信访途径及时向上海市第?中级人民法院院长和二审合议庭所在民庭庭长、副庭长反映，但收效甚微。申请人认为，所提供的全部证据符合真实性、合法性、关联性的证据三性要求，并已经证明了诉请主张的事实，没有必要再进行司法审计；如果借款人陆??对财务账册、财务凭证等有异议的，根据举证规则，应当由陆??申请司法审计并预付司法审计费，而不应当由申请人提出司法审计和预付费用。二审合议庭审判长的做法，打破了申请人承担举证责任的公平性，帮助借款人陆??逃避了举证责任，并直接导致了对申请人不利的诉讼结果。
四、对二审判决书“本院认为”中观点的异议。
细读二审判决书中的“本院认为”，让人感觉的第一印象是在读一份被上诉人的律师代理词，而不是一份法院的判决书！不注重当事人在能力所及范围内提供的已有证据，却苛求无法实现的举证责任；同时，将不利于申请人的观点和逻辑演绎到极致，却无视被上诉人观点的破绽和漏洞！这是本案二审判决的最大症结！下面，申请人将对其间的观点一一予以驳斥。
㈠ 申请人向二审法院提供的不仅是部分凭单复印件和原件，更是提供了跨年度账册原本，申请人在力所能及的范围内已经穷尽了全部的举证责任，这些间接证据所组成的证据链完全能够用于反证被上诉人陆??在涉案的两张支票存根背面签字的行为并非其所辩称的行使职权。
二审判决“本院认为”中的原文引用：“略……”。
二审法院一直再向申请人苛求一个完美的、直接能够证明借款事实的证据，譬如借条，再譬如收到借款的字样，但这种做法显然不适用于这起复杂的借款合同纠纷，否则被上诉人也不会把水搅得那么混！况且，证明案件事实的可以是直接证据，也可以是由间接证据组成的证据链，该两种证明形式在法律上具有同等效力。在此基础上，民事诉讼对事实的判定遵循证据优势和盖然性的原则，而非刑事诉讼中的排他性原则。因此，二审判决“本院认为”中所述的“但这并不能构成借款性质明确或推定为借款性质的唯一性的事实和法律依据。”显然是用刑事诉讼中认定事实的最高标准来苛求申请人，在这样的举证标准和要求下，申请人是无法获得公正、公平审判的！
那么，被上诉人又用了什么证据来证明他的签字行为是职务行为呢！？答案是没有任何证据！除了口头狡辩还是狡辩！那为什么法院对此仍深信不疑呢！？因为，二审法院对上诉人和被上诉人实施了双重的举证标准，这就是事实真相！
㈡ 除了最初起诉时的记忆偏差，申请人从未想过向法庭作不实的陈述，因为这样做在诉讼上等同于“自杀”；申请人也从未想过隐瞒任何对己方不利的事实，因为出于对法律的敬畏。然而就在这场不公平的诉讼中，这种愚钝和善意反而成为二审法院扼杀申请人的利器和绞索，但却又显得那么蛮横和霸道！
二审判决“本院认为”中的原文引用：“略……”。
１、添补“借款”字样一事，被上诉人陆??完全知晓并在现场，上诉人有人证可以证明；现因被上诉人在庭审中策略地否认了知情的这节事实，二审法院就据此论证上诉人的恶意，显然是缺乏证据证实和不负责任的。
２、关于添补“借款”字样一事，是上诉人一方在一审时自行披露的，上诉人并不想籍隐瞒该节事实而获取不正当的诉讼利益，因此，二审法院就此推定上诉人的恶意，不能成立。
３、添补“借款”字样是对“备用金”具体用途的说明，是便于公司管理和财务做帐的需要，具有合理性；至于二审法院认为该添加具有恶意，是二审法院一厢情愿的理解，因为，该“借款”两字并不是上诉人证明案件事实的出发点和唯一证据。
４、除非上诉人自己披露，否则从法律上很难对具体添加的时间作出确定，因此，有无“借款”字样对本案的事实认定没有实质意义，而二审法院在该节事实上的纠缠不清并提出不利于上诉人的观点，属于典型的“欲加其罪何患无辞”。
由上，“借款”字样并不是上诉人证明案件事实的出发点和根本，否则上诉人就不会自行披露添加的事实；同时，“借款”字样的存在与否都不影响上诉人其他证据及其所形成的证据链的证明力，因此，二审法院所认为的“自相矛盾”并不存在。
㈢ 案件审理不是记忆力游戏，法庭也不是古罗马角斗场；法院的职责是查明案件事实，而不是在发现一方当事人失误时致其于死地。
二审判决“本院认为”中的原文引用：“略……”
每个人都有因记忆不清或者记忆偏差而犯错的经历，如果把这个自然人换成一个公司的话，这种因记忆不清或者记忆偏差而犯错的可能性就更大了！
本案中，申请人的负责人在起诉时搞错了向陆??交付借款的方式，导致了诉状内容与实际发生的情况不符，相应的证据准备也必然不充分，再加上一审主审法官违法拒绝申请人补充证据，使己方在一审中遭遇重挫。二审中，在已被一审庭审所纠正的事实基础上，双方当事人一致同意对补充证据进行质证；为了继续证明借款人陆??收到??万元借款的事实，申请人向法庭进一步提供了财务凭证、证人证言，并申请对借款人陆??进行测谎鉴定。由此可见，申请人在二审中提交的补充证据和测谎申请都是建立在新查明的事实基础之上，与原先申请人在诉状中误陈的事实已完全割裂，因此，二审法院仍死揪申请人在诉状中误陈的事实不放、硬生生地将申请人为证明新的事实所补充提供的证据与原先在诉状中误陈的事实作比较，得出申请人自相矛盾的结论，并据此不采纳证人胥??、卞??当庭陈述的证言，是完全牵强附会和强词夺理的！
五、二审法院对待被上诉人陆??的虚假陈述或者说是记忆不清的态度却是暧昧和不加以甄别的，对待从与被上诉人陆??的谈话笔录中所反映出来的有利于上诉人的线索也是视而不见的，这些做法相对于苛求上诉人的完美陈述和举证责任，是典型有失公平、公正的。
200?年?月23日谈话笔录原文引用：
① 第2页倒数第7行“略……”；
② 第2页倒数第4行“略……”；
③ 第3页正数第5-6行“略……”；
④ 第3页正数第6行“略……”；
根据上述原文引用，可以发现被上诉人陆??在整个一审、二审中的事实陈述不具有稳定性！
首先，从一开始的坚持自己在支票存根背面签字行为的性质是职务行为而并没有拿到钱，到该次谈话中的“公司给员工（陆??）发了奖金”，在到底拿到钱还是没有拿到钱这一关键性问题上，被上诉人陆??第一次说漏了嘴！
其次，为进一步将水搅浑，陆??捏造事实，认为公司股东汪??在同一天也拿了钱，但却无意间透露出其本人拿到钱的真相！
再次，涉案的两张支票存根所记载的日期分别是200?年?月6日与200?年?月10日，该两天分别是星期?和星期?，因此，陆??在谈话笔录中所作的“那天是星期?，故卞??无可能在场”的陈述，纯属捏造和瞎编。
虽然，陆??的上述虚假陈述也可以被当作是记忆不清，但就主观动机而言，这与上诉人在一审诉状中的记忆不清是有区别的！上诉人一审诉状中的记忆不清全出于粗心大意，其本身并不能给上诉人带来优势或者好处，相反却在诉讼上造成了对己方不利的麻烦；而被上诉人的记忆不清却是故意为之，主观上具有恶意，因为这可以帮助被上诉人搅浑案情、逃避民事责任的承担。尽管如此，二审法院却不愿正视和区分两者的差别，在举证责任和证据适用上对上诉人严苛而对被上诉人宽纵，导致了不利于上诉人的诉讼结果，明显有违公平、公正的原则。
综上所述，二审法院认定借款人陆??在涉案支票存根背面签字的行为属职务行为，是苛求申请人举证责任和纯粹逻辑演绎的结果，没有证据予以证明；而根据申请人在二审中提供的主要由财务凭证、财务账册和证人证言所组成的证据链，已能充分否定陆??关于职务行为的辩解，并反证陆??收到??万元借款的事实，按照民事诉讼证据优势原则以及盖然性原则，二审法院应当判决支持申请人的诉讼请求。现二审法院的错误判决已严重损害了申请人的合法权益，恳请贵院提起抗诉，以实现法律的公平正义！
此致
上海市人民检察院
申请人：上海??房地产有限公司
二OO?年?月??日
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