司法疑难之463：斡旋受贿案件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”“不正当利益”的一般认定与除外事由

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司法疑难之463：斡旋受贿案件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”“不正当利益”的一般认定与除外事由

关键词：利用职务上的便利 利用职权或者地位形成的便利条件 斡旋受贿 不正当利益 一般认定 除外事由 无罪

【基本案情】

1.汪某受贿再审宣判无罪案【（2001）浙刑再终字第19号】：

裁判观点：在斡旋受贿罪中,无论行为人是索取请托人财物还是收受请托人财物,均需要为请托人谋取不正当利益,才能以受贿论处。为请托人谋取不正当利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为请托人谋取不正当利益的要件。为请托人谋取不正当利益,还需要行为人主观上认识到其为请托人谋取的利益是不正当的，如果有证据证实行为人主观上想为请托人谋取的是正当利益，而其他国家工作人员实际上为请托人谋取的却是不正当利益，则行为人缺乏为请托人谋取不正当利益的主观故意，不能认定行为人构成斡旋受贿罪，否则就属于客观归罪。

裁判摘要：在本案中，同三线宁波潘火立交桥绿化工程系宁波高级公路建设指挥部建议的宁、台、温高速公路中宁波段的一项工程，而宁波段高速公路实行以宁波市为业主的项目业主责任制，由宁波市自行负责筹资、建设、经营、还贷，宁波高等级公路建设指挥部是一个独立的事业单位，其人、财、物均归宁波市政府管理，因此，省高速公路指挥部建设管理处与宁波高等级公路建设指挥部不存在直接的领导关系，只是行业管理及业务上的指导关系。原审上诉人汪某身为浙江省高速公路指挥部建设管理处副处长，对同三线宁波潘火立交桥绿化工程的人、财、物没有决定、处理、经手、主管权，其向宁波高等级公路建设指挥部打招呼，使陈及时拿到工程款，并非直接利用本人职权，故不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定的构成要件。汪某的行为符合利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利的条件，但《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”受贿必须具备“为请托人谋取不正当利益”的要件，本案中，汪某虽为陈某某在工程款结算上打了招呼，但该款项系陈某某应得的工程款，不属于“不正当利益”，因此，汪某的行为也不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的构成要件。申诉人对此问题的申诉理由成立，应予采纳，原判适用法律确有错误，应予纠正。

2. 袁启升、廖云行贿罪抗诉、上诉案【(2005)赣中刑二抗字第1号】：

裁判观点：利用没有制约条件的同学身份介绍承包人与其他国家工作人员认识，并协商承包事宜，是正常的民事行为，其后接受承包人股份，提供技术服务的行为，并非为他人谋取不正当利益。

裁判摘要：被告人袁启升为龙南县煤炭局副局长，其职务对小坌煤矿斜井承包生产没有制约条件，其利用同学身份介绍廖云等合伙承包与李乐农、宗建平认识，并协商承包斜井事宜，属正常的民事行为，其后接受斜井承包人的股份，提供技术服务的行为，并非为他人谋取不正当利益。公诉机关指控被告人袁启升构成受贿罪，缺乏事实和法律依据，指控被告人袁启升犯受贿罪的罪名不能成立。

原审被告人袁启升没有利用自己担任龙南县煤炭局副局长的职务便利，而是以同学、校友的身份与李乐农、宗建平联系，促成廖云等人按照规定的程序承包斜井，该行为不具备“国家工作人员利用职务上的便利”这一受贿罪的构成要件，也不属于“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”这种情形。因此，原判认定袁启升的行为不构成受贿罪，符合法律规定。现有的证据也不足以证明袁启升在主观上具有向李乐农、宗建平介绍贿赂的故意。因此，袁启升的行为不具备介绍贿赂罪的构成要件。

原审被告人廖云取得斜井承包权，得到了政府主管部门赣县经贸委的批准；该承包活动作为赣县有关政府主管部门的招商引资项目，得到了当地政府的认可。廖云给予国家工作人员财物是客观事实，但检察机关没有提供确实、充分的证据证明廖云此举的目的是谋取不正当利益。因此，原判认定廖云的行为不构成行贿罪，符合法律规定。

3.吴某受贿案【（2013）饶刑初字第198号】：

裁判观点：利用工作上的便利，收受中介费，属于违纪行为，而不是受贿罪。

裁判摘要：关于起诉书认定被告人吴某收受余某10万元，王某乙1万元和鄱阳县双滢建材装饰有限公司15万元，共计26万元的指控，现已查明，此款是被告人吴某在介绍鄱阳县晨欣饮品有限公司和鄱阳双滢建材装饰材料有限公司股权转让成功后收受相关公司或个人的中介费，被告人吴某在介绍相关股权转让过程中，虽然因工作上的便利而了解到相关企业有股权转让的需求，且实施了介绍、撮合双方成交的行为，但公司股权转让合同最终是由转让和收购双方自愿成交的。公司股权转让是民事行为，与工业园区的职责和被告人吴某的职权均不具有关联性，被告人吴某利用工作上的便利，收受此26万元的行为属违纪行为，故公诉机关认定其收受这26万元定性为受贿，法律依据不足。

4.S某等人受贿案

2009年，时任某集团商务代表的E某找到G某，告知其集团正在找人帮忙联系协调让集团项目进驻某市，并承诺事成后给予“居间介绍费”。G某找到时任某央企高管S某商议此事，S某遂邀请L某、D某共同商议。L某表示可以联系其在广州的朋友W某帮忙介绍。后在W某的协调下，G某、D某、W某与时任某市的副市长见面。事实上，某市正在大力招商引资，已将WD集团作为实力招商引资对象。在此情况下，WD项目顺利进驻某市。WD集团依约给予以上四人100万元居间介绍费。另查明，招投标、工程建设竣工验收以及各个招商环节均严格按照有关法律法规和招商引资政策执行。

争议问题：1.如何辨析适用刑法第385条规定的受贿和第388条规定的“斡旋受贿”；2.如何明确“不正当利益”的认定标准？

【裁判规则】

国家工作人员之间不存在领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，在组织、人事、财政等方面没有任何制约、监督和影响作用，其他国家工作人员意志上是自由的，不属于“利用职务上的便利”。

表面上难以从证据上否定国家工作人员利用本人职权或者地位产生的影响，但有证据证明实质上是通过国家工作人员特定关系人引荐、沟通而不是国家工作人员职务上的便利促成交易的，应当坚持主客观相统一原则，认定不属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

为加强民营企业产权保障，对“不正当利益”应当严格依法限缩认定。对于严格依照法律法规和当地招商引资政策进行招投标、建筑工程建设的，不应认定为“不正当利益”。即使因为斡旋打招呼收取居间介绍费，也不应认定为斡旋受贿。

【规则解析】

一、国家工作人员之间不存在领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，在组织、人事、财政等方面没有任何制约、监督和影响作用，其他国家工作人员意志上是自由的，不属于“利用职务上的便利”

（一）关于“利用职务上的便利”的认定

《刑法》第三百八十五条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”根据该款规定，直接受贿必须齐备“利用职务上的便利”这一构成要件。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）第三条第一款规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的'利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为'利用职务上的便利’为他人谋取利益。”

根据以上规定，受贿罪中“利用职务上的便利”包括以下两种情况：一种是利用本人职权，即利用国家工作人员本人主管、负责、承办某项公共事务的职权；一种是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。（包括具有上下级职能关系部门的国家工作人员）。前者在实践中比较容易认定，争议不大，关于后者的认定，权威观点认为：“职权之间的隶属、制约关系主要表现在一方的指令、意志对另一方具有法律上或事实上的较强的约束力、强制力和影响力，使得一方在特定条件下不得不从、不敢不从、很难不从，以至于国家工作人员在利用有隶属、制约关系的人的职权时可以视为在利用自己的职权或者在利用本人职权派生的权力。”“典型的隶属关系表现为上下级、上下级单位的领导、被领导和管理、被管理关系，而典型的制约关系则表现为权力之间存在制约与被制约、监督与被监督、影响与被影响的关系。”（胡云腾主编：《刑法百罪疑难问题精析·下》，人民法院出版社2022年版，第1572页）

实践中，无论是“利用职务上的便利”还是“利用职权或者地位形成的便利条件”都存在通过其他国家工作人员实施的情形。此时，就要从以下方面对二者加以区分，在符合以下条件时，属于“利用职权或者地位形成的便利条件”：“一是两个国家工作人员职务之间不具有制约性，即不存在领导与被领导、监督与被监督、制约与被制约的关系，在人力、物力和财力方面都不存在制约性；二是直接接受请托的国家工作人员利用自己的职务无法为请托人谋取利益，必须通过其他国家工作人员才能够实现；三是国家工作人员之间不存在职务上的制约关系，受请托的国家工作人员难以利用职务之便给其他国家工作人员带来不利后果，其他国家工作人员是否按照受请托的国家工作人员要求为请托人谋取利益，总体上意志是自由，是否为请托人谋取利益，决定权完全在于其他国家工作人员。”（王晓东著：《贪污贿赂、渎职犯罪司法实务疑难问题解析》，人民法院出版社2020年版，第144页）

案例4中，案发时，S某的职务为某央企高管，D某的职务则是S某的助理。虽然S某与某市副市长见面交谈，但该事项不属于央企的业务范围，自然也不属于S、D某职务上主管、负责、承办的事项，二人无法直接通过自己的职务使得请托事项实现。在此过程中，S某以央企高管身份与某市领导见面交谈仅是为了促成合作，获取介绍费。据此，其办理的事项与自身职务无关，办理请托事项没有利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，不属于“利用职务上的便利”的情形。同时，S某与案涉某副市长在职务上不存在任何隶属、制约关系，是否同意请托事项完全取决于某副市长的自由意志。央企为国有企业，市政府为行政机关，央企与某市政府不是上下级单位，S某与某市副市长也不是上下级工作人员，不存在领导与被领导、管理与被管理的隶属关系。S某在组织、人事、财政等方面对副市长没有任何制约、监督和影响作用，无法对其带来任何不利后果。对于是否同意请托事项，副市长在意志上是自由的，不存在不得不从、不敢不从、很难不从的情况。据此，S某等人不属于“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”的情形，不属于“利用职务上的便利”，只能对照斡旋受贿情形审查是否“利用职权或者地位形成的便利条件”，本案不应适用《刑法》第三百八十五条第一款，而应适用第三百八十八条进行审查。

二、表面上难以从证据上否定国家工作人员利用本人职权或者地位产生的影响，但有证据证明实质上是通过国家工作人员特定关系人引荐、沟通而不是国家工作人员职务上的便利促成交易的，应当坚持主客观相统一原则，认定不属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”

（一）关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”认定的一般规定

《刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）第三条第三款规定：“刑法第三百八十八条规定的'利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”

（二）表面上难以从证据上否定国家工作人员利用本人职权或者地位产生的影响，但有证据证明实质上是通过其他国家工作人员特定关系人的引荐、沟通促成交易的，不属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”

如在案例2袁启升、廖云行贿罪抗诉、上诉一案中，原审被告人袁启升为龙南县煤炭局副局长，其职务对小坌煤矿斜井承包生产没有制约条件，其利用同学身份介绍廖云等合伙承包与李乐农、宗建平认识，并协商承包斜井事宜，属正常的民事行为，其后接受斜井承包人的股份，提供技术服务的行为，并非为他人谋取不正当利益。袁启升没有利用自己担任龙南县煤炭局副局长的职务便利，而是以同学、校友的身份与李乐农、宗建平联系，促成廖云等人按照规定的程序承包斜井，该行为不具备“国家工作人员利用职务上的便利”这一受贿罪的构成要件，也不属于“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”这种情形。原判认定袁启升的行为不构成受贿罪，符合法律规定。现有的证据也不足以证明袁启升在主观上具有向李乐农、宗建平介绍贿赂的故意。因此，袁启升的行为不具备介绍贿赂罪的构成要件。同时，原审被告人廖云取得斜井承包权，得到了政府主管部门赣县经贸委的批准；该承包活动作为赣县有关政府主管部门的招商引资项目，得到了当地政府的认可。廖云给予国家工作人员财物是客观事实，但检察机关没有提供确实、充分的证据证明廖云此举的目的是谋取不正当利益。因此，原判认定廖云的行为不构成行贿罪，符合法律规定。

又如案例4中，S某等人能够与某市副市长见面系通过W某引荐，而非通过与其职权或地位有关的工作关系，没有利用本人职权或者地位形成的便利条件。S某等人与某副市长原本并不认识，没有任何私交，不存在任何同学、朋友等特殊、紧密关系。因W某与副市长系多年好友，在W某的引荐下，S某等人才见到了副市长，表达了某集团投资开发的意愿。整个过程完全是出于W某的面子，而不是S某等人的面子，不能因见面时S某向副市长介绍了自己央企的身份就认定该身份是促成交易的主要原因，进而认定其利用了本人职权或者地位形成的便利条件。事实上，某市原本就有开发白云机场旧址地块的任务，副市长系出于自身工作职责与拟引进的开发商接触、洽谈，并且因为某集团本身的品牌影响力。

集团的商务代表虽然主观上存在着某市排外的主观臆断，遂以承诺给予“居间介绍费”的方式向S某等人提出介绍某市领导，但其目的是为了使集团有参与公平竞争的机会，而不是为了得到特殊照顾，没有谋取不正当利益的主观目的。即使在个别供述中存在“请托”的表述，或者S某等人存在基于央企身份影响的供述，但根据主客观统一原则，也不应认定S某等人利用了本人职权或者地位形成的便利条件。如在案例1汪某受贿再审宣判无罪案中，汪某虽为陈某某在工程款结算上打了招呼，但该款项系陈某某应得的工程款，不属于“不正当利益”，汪某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的构成要件。再审法院认为，为请托人谋取不正当利益,需要行为人主观上认识到其为请托人谋取的利益是不正当的，如果有证据证实行为人主观上想为请托人谋取的是正当利益，而其他国家工作人员实际上为请托人谋取的却是不正当利益，则行为人缺乏为请托人谋取不正当利益的主观故意，不能认定行为人构成斡旋受贿罪，否则就属于客观归罪。

三、为加强民营企业产权保障，对“不正当利益”应当严格依法限缩认定。对于严格依照法律法规和当地招商引资政策进行招投标、投资开发建设的，不应认定为“不正当利益”。即使因为斡旋打招呼收取居间介绍费，也不应认定为斡旋受贿

（一）关于“谋取不正当利益”认定的一般规则

《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（高检会〔1999〕1号）第二条规定：“'谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“'谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于'谋取不正当利益’”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条规定：“'谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为'谋取不正当利益’”。

综上，“不正当利益”可以分为两大类，一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益，另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。（参见《解读刑法上的“谋取不正当利益”》，载《人民法院报》 2018年04月11日）

（二）对于严格依照法律法规和当地招商引资政策进行招投标、投资开发建设的，不应认定为“不正当利益”

为加强民营企业产权保障，对“不正当利益”应当严格依法限缩认定。

案例4中，某集团投资开发建设项目是正常的商业行为，本身不违反法律、法规、规章、政策和行业规范。现有证据中并没有关于某集团不能在当地开发建设的禁止性规定，也没有证据证明该集团不符合当地的开发要求。该项目通过挂牌出让取得土地使用权，依法支付土地出让金，按照规划要求施工建设并验收，在整个实施过程依法依规进行，按照法律规定履行了相应的审批程序，办理了相关的证照。开发的过程没有违反法律、法规、规章、政策和行业规范，没有任何证据证明该集团在开发过程中有违反土地出让、规划许可、施工建设等相关规定的行为。而政府在开发过程中加快办理相关证照的时间，使项目建设顺利进行，是招商引资的应有之义，并没有违反任何规定，不能因开发时间快就认定为该集团谋取了不正当利益。同时，某集团原本就是某市政府考虑引进的开发商，该集团进行开发并未通过见面打招呼谋取任何竞争优势。在S某等人与副市长见面前，涉案地块尚未有其他开发商有开发意愿，开发主体尚未确定，且已有他人向其推荐过该集团，其已将该集团考虑引进。S某等人在向副市长等人介绍集团时，只是从商业模式、税收、就业等方面介绍集团的优势，并未提出任何排除、限制其他开发商和给予集团特殊照顾的要求。在整个过程中，不存在排除其他竞争者等违反公平、公正原则的行为，未谋取任何竞争优势。

基于以上论述，在国家工作人员打招呼案件中，如果不存在谋取不正当利益，即使国家工作人员因打招呼收取了居间介绍费，也不应认定为受贿款，而应认定为违纪款，依法应当没收。如在案例3吴某受贿一案中，被告人吴某在介绍鄱阳县晨欣饮品有限公司和鄱阳双滢建材装饰材料有限公司股权转让成功后收受相关公司或个人的中介费，被告人吴某在介绍相关股权转让过程中，虽然因工作上的便利而了解到相关企业有股权转让的需求，且实施了介绍、撮合双方成交的行为，但公司股权转让合同最终是由转让和收购双方自愿成交的。法院认为，公司股权转让是民事行为，与工业园区的职责和被告人吴某的职权均不具有关联性，被告人吴某利用工作上的便利，收受此26万元的行为属违纪行为，公诉机关认定其收受这26万元定性为受贿，法律依据不足。案例4中，S某等人收取的100万元居间介绍费，亦应参照此同类案件认定，应当依法认定为违纪款，而不应认定为受贿款。