张明楷精彩演讲：全面解读刑九修正案中的四大问题
张明楷，男，1959年7月生，湖北仙桃人。清华大学法学院教授，博士生导师。1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，曾任中南政法学院法律系主任。1998年2月调入清华大学。
第一个大问题：法律后果的完善
法律后果在刑法上可以分为两大类。一类是刑罚，一类是非刑罚。非刑罚呢又分为两大类。一类呢就是我们37条所规定的就是所谓的非刑罚的法律后果，狭义的。另外一类就是保安处分。
比如说我们现在17条最后一款规定因不满16周岁不予刑法处罚 ，应当责令他的家长及监护人加以管教，必要时由政府收留教养。18条规定的以及现在的新的刑事诉讼法最后一张规定的，对有暴力行为的精神病的强制治疗就是保安处分，那么保安处分呢，在我们国家实际上是分两类，一类适用于实施了违法行为，实施了不法行为但是没有责任的人，也就是我刚才举的这两个条文就是如此，比如说13岁的人15岁的人一致实施了盗窃行为，对这样的人是可以由政府收容教养的，但是他们并不构成完整意义上的犯罪。
他们只是构成违法、不法层面意义上的犯罪。那精神病人实施暴力行为也一样，那政府需要去强制治疗的，那这就是保安处分，这个意义上的保安处分并不是要以法律去谴责行为人，因为他没有责任是不可以去谴责的，但是是为了保护社会的安全、保护社会的安定，防止他们侵害这个社会所以要施加这样的保安处分，这就是保安处分。
从保安处分这个就可以看出来：不法、违法、和责任是要分开的，不可以采取所谓主客观相统一的违法论。违法不违法就是客观的评判。没有责任能力，没有达到责任年龄乃至没有故意、过失你的行为就是违法的。我们不可以说13岁和15岁的人盗窃是合法的，我们不可以说一个精神病人他杀人、他伤害人是合法的，他们是违法的。
那么当行为违法之后才讨论他的责任，那么我们现在刑法上的保安处分还有另外一类，另外一类是什么，就是说适用于完全构成犯罪的人，刚才我讲的一类是行为违法但他不构成犯罪；那么另外一类保安处分是完全构成犯罪的在适用刑法的同时也可以适用保安处分。那么最典型的《修正案八》规定的禁止令。禁止令不是刑罚就是保安处分，被判处管制的、被刑罚的他就是一个保安处分，他不是刑罚的执行方式，你如果说宣告缓刑的时候这个禁止令就是在执行缓刑，这个说法是不成立的。
那《修正案八》的禁止令他是和管制他是同时实施的。那现在《修正案九》规定了一个叫职业禁止或者叫从业禁止，就是《修正案九》的第一条
修正案（九）的第一条“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”
刑罚的完善我就简单的说几句，比如说：死缓，死缓制度在修正案九之前是说不是故意犯罪的，二年考验期满后减为无第三款还规定“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”不管是法官律师还是检察官对这个条文应有足够的重视，因为禁止职业虽然不是刑罚，但是它比很多刑罚的后果严重得多，因为你不得从事某个职业，对你生活的影响特别大。
关键是说，虽然只是3-5年但是后面第三款说“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”但我们有法律行政法规可以规定终身禁止从事某种职业的。比如说，《证券法》第二百三十三条规定，违反法律行政法规或者国务院证券监督管理规定的，证券管理机构有关规定的，情节严重的，国务院证券管理机构可以对有关责任人采取证券市场禁入的措施。
迄今为止我们的法律行政法规所规定的职业禁止是最有必要的，是在刑法修正案（九）规定的证券法等等，规定职业禁止的是最需要职业禁止的，如果只是有其他行政机关决定职业禁止的话，意味着什么，最需要职业禁止的由于只是由行政机关决定的他违反了之后却不构成拒不执行判决裁定罪，哪有这样的道理的，这是不符合法律的最基本的协调性要求的。期徒刑。有重大立功表现的，减为有期徒刑。期间故意犯罪执行死刑。
法益保护的提前，也称为法益保护的早期化，这个概念都不是我制造的，我都不制造概念。刑法的目的就是保护法益，犯罪的本质就是侵害法益，在传统的刑法中都是等到什么呢？这个行为对法益造成了实害，或者对法益造成了急迫的、具体的威胁的时候，才会把他规定为犯罪。
我们总则第二十二条规定了犯罪预备，围绕犯罪准备工具制造条件的是犯罪预备，这个总则规定的犯罪预备是从属预备罪。就是说他不是一个独立的犯罪，他要从属于一个独立的犯罪。比如说为了抢劫而准备凶器，那么这个预备行为就从属于抢劫这个罪，定罪还是定抢劫罪。所谓预备犯罪既遂化就意味独立预备，他已经被分则规定为具体的构成要件和法定刑，从属预备罪有总则规定，没有独立的法定刑，也就是第二十二条没有规定法定刑，他只说比照既遂犯从轻减轻或者免除处罚。
那独立预备罪呢，它就是由分则规定具体的构成要件和法定刑，修正案就有好几条这样的。在前面一点，一百二十条之二第一款，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利并处罚金，情节严重的处五年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。第一项，为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具；第二项，组织恐怖活动培训，或者积极参加恐怖活动培训；第三，为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；第四，为实施恐怖活动进行策划或者其他准备。
这四项恐怖活动犯罪的准备行为、预备行为，但是它规定了独立的法定刑，以前我们国家的刑法是没有这种现象的，但以前德国的刑法就有这种现象，以前我们都没有去研究这种现象。这样的规定，就代表了很多值得去研究的问题。那我下面讲几个问题。
现在迄今为止，立法关于独立预备罪的规定都是为了扩大范围，是为了加重处罚程度，如果是这样的话，那我就认为，如果是真的条文没有把预备行为完全体现出来，行为人实施的分则条文之外的预备行为的话，我就认为，如果还是要按照总则的重复预备罪，就是二十二条的那个预备犯去处罚，处罚的时候，那法官应当切实做到要以独立预备罪处罚，那个罪一定要适用从轻减轻免除处罚的规定，必须轻，否则就与法律的规定不协调，那法律的规定不协调的话那这个结论就不能被采纳。
法律相协调，最好的方法，自相矛盾之后，就说，那不怪我，这法律，法律本身是不矛盾的，他矛盾你也要把他解释的没矛盾，不要动不动就说这个法律不好，那个法律不好，凡是说法律有缺陷的一定是这个说的人解释出来的，是他说出来的，为什么别人不说呢，对不对？这是我讲的第二个大问题。
处罚范围的扩大，我为什么要独立出来讲，你们可能会说，那你刚才讲的第二点不也是处罚范围的扩大吗？别说你听见了危险，讲了危险，抽象危险犯，对不对？但是我要说的是，处罚范围的扩大，与法益保护的提前，不是一个等同的概念，是不一样的。
法益保护的提前，是侧重于把，我刚才讲的，把抽象的危险行为规定为犯罪，把预备行为既遂，那我这里要讲的作为主犯范围的扩大，这是一般的侵害，造成了侵害的结果，我这个时候把你当犯罪处理，我原来不当，这个时候只能称为处罚范围的扩大，不能称为法益保护的提前。
那现在把帮助犯正犯化之后就直接规定在分则的条文中，为独立的法定刑，修正案（九）第一百二十条增加了第二款，“为恐怖活动组织实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员依照前款的法定刑处罚”，这个本来就是帮助犯，本来就是帮助恐怖活动的，但是现在直接规定在分则的条文之中，而且有独立的法定刑，但是要注意的是，尤其是司法人员，法意的帮助行为，在分则中具体规定并且有独立的法定刑比不意味着必然是帮助犯的正犯化，有可能是帮助犯的量刑规则，这个法律后果是不一样的，帮助犯的量刑规则就是说对帮助犯规定了一个独立的法定刑，不适用总则27条的规定，就这一点来讲帮助犯的量刑规则和帮助犯的正犯化是一样的。
这里涉及到法条竞合和想象竞合的区别。这个问题在我们中国实际上在刑法修正案（九）之前争议就一直很激烈，争论了20多年，而且还会争论下去。构成要件的交叉就是说，一个条文规定了三个行为A、B、C，另外一个条文规定了C、D、E。当这个人实施的行为是C的时候，不就是一个交叉吗？
有的是另外一种情形，扰乱法庭秩序罪的行为完全可能和另外的罪存在一种交叉关系，比如说第二项，殴打司法人员或者诉讼参与人员。那我们的寻衅滋事罪第二项就是随意殴打他人，情节恶劣，表面上看，殴打司法人员好像是一个特别的法条，寻衅滋事罪规定殴打谁都够，现在是殴打司法人员或诉讼参与人员，而且是在法庭开庭时候去殴打司法人员或诉讼参与人员，可是如果说是特别法条的话，就出现了一个问题，特别法条优于普通法条，如果你在法庭上随意殴打他人情节恶劣的，那适用特别法条定聚众扰乱法庭秩序罪。寻衅滋事罪是5人以下多次实施，要说这是特别法条就不合适了，千万不要有这个想法。
如果这样攀比下去的话，那法律最高刑都是死刑。再比如说第四项，有毁坏法庭设施，法庭设施不是财物吗，这又是故意毁坏财物罪的特别法条。可是故意毁坏财物罪最高是七年有期徒刑，这个只有三年。如果说是特别法条的话，那特别法条优于普通法条，于是只处三年。
那，刑法又规定了宣扬恐怖主义、极端主义这个犯罪，就是说，这个条文他、他规定，以制作，散发宣传恐怖主义、极端主义的图书、音像制品或者其他物品，其他物品当然包括服饰，标志、对不对，通过讲述，发布信息等方式宣传恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动的处五年以下有期徒刑，情节严重的处五年以上，那好，假如强迫已在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰制品是不是同时构成宣扬恐怖主义、极端主义的间接罪犯或者是教唆犯，对吧。
滥用职权罪是什么，这个日本德国的滥用职权罪跟我们是不一样的什么叫滥用职权，就是公务员滥用职权让人家做没有义务做的事请情，或者妨碍他人行使权力你一听，就觉得滥用职权罪是强制罪的特别法条，对不对，你看都有，那个后面的表示一样，额，但是在日本，强制罪最高刑是3年，而滥用职权罪只有两年。
那假如说我们现在量刑实践是，我不知道大连是不是，假如说普常的作法是诈骗一千万就判无期徒刑，假如说量刑标准是这样子，那个保险诈骗呢，诈骗一千万，我再说多点，诈骗两千万，还定保险诈骗，这个如果是德国，立马就会认为，当诈骗数额超过一千万应当判无期徒刑的时候，这个时候诈骗罪和保险诈骗罪就变成想象竞合啊，所以，法上竞合和想象竞合他是，他不是固定不变的，这个？？
要重吧，特别法条，也可以理解，对不对。也可以，问题是，比如说，嫖宿幼女致人重伤死亡，多次奸淫幼女奸淫幼女多人，如果是奸淫幼女致人重伤死亡，多次奸淫幼女，奸淫幼女多人，那就236条第三款，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，那我就认为，在这种情况下他们是想象竞合，按照我的观点，那就是想象竞合，这个嫖宿多人和多次嫖宿幼女，致人重伤死亡的嫖宿幼女请假恶劣等等这些，他和奸淫幼女就是想象竞合，想象竞合意思就是说你犯了两个罪我按照一个最重的法律的去处罚，于是你就还是可以定他强奸罪，适用236条第三款，而且还可以再从重处罚，所有按照我的这个观点，嫖宿幼女对行为的处罚没有放纵，有的人不懂法，包括个别人大代表，总说一句话，奸淫幼女可以判死刑，嫖宿幼女怎么不能判死刑，嫖宿幼女本身不能判死刑，问题是党拟嫖宿幼女致人重伤死亡认定为奸淫幼女的时候当然可以判死刑，对不对？
从对于你的财产侵害来讲，故意毁坏财物是更严重的，可是从古至今没有哪一个时代，哪一个国家对故意毁坏财物罪规定的法律性重于盗窃的，为什么，故意毁坏财物罪的一个预防的必要性小，没有人动不动就去毁坏别人的财物，但是盗窃罪预防的必要性大，对吧所以他法律性就重，那嫖宿幼女为什么法律性重一点，我就是这个道理的，这个意义上来讲，你说删掉好吗？删掉可能不好，对不对，但你要再回过头来说，哎呀，我们刑法也是太重了，轻一点可以，那你删掉也可以，对吧？
在多宗案件中做轻罪辩护和量刑辩护可能还是最理想的。一个案件经过公检法部门经过了法院，如果是无罪的它怎么能进行的下去呢，公检法的人不可能都是不懂法的人对不对？所以不要做无罪辩护。
有一些无罪辩护，是我们自己的思路出了问题，比如说：意识常态喜欢这样辩，我的当事人的行为是不当得利，所以不构成侵犯罪、不构成盗窃罪、不构成什么罪什么罪。这个逻辑关系就错了呀！不当得利和刑法上的犯罪不是个对立关系呀！当然我们有的写的相关意见也在上面做参考。
被告人的行为不是不当得利而是什么什么，这个辩也错的啦。那律师你要知道，民法和刑法都是对立的，虽然一个是公法一个是私法，但是民法什么都管，民法可以把任何公的事情变成私的事情来处理，但是刑法是不可以的。那你说侵占遗忘叫不叫不当得利，大家讲，那你的一纸否认构成侵占罪吗？
还有很多人讲这是民事欺诈构不成刑事诈骗，民事欺诈不包括刑事上的诈骗吗，包含关系，虽然明面上有民事欺诈和刑事诈骗的区别，这是伪命题，在相对于男人和人的区别，男人个大概上位的个体，民事欺诈就是一个上位的概念，它下面包含了刑事诈骗和不构成刑事诈骗的民事起诉，最为民事起诉，道理很简单，符合诈骗罪构成要件的就是诈骗罪，符合诈骗罪构成要件的不意味着它不构成民事欺诈，所以这一点一定要搞清楚，不要动不动就做无罪辩护。
这个呢和前面的有一点联系。我为什么特别讲这一点，我觉得有的律师写的辩护词他就把这个事实按照通常的用语去做一个归纳。不考虑这个事实的对立构成要件是什么，这个事实符不符合这个构成要件，比如说人家起诉这件事，受贿或者滥用职权，但是我的行为就只是滥收费，就是滥收费，我滥收费怎么就构成犯罪呢？
因为你滥收费，这个归纳方法是不合适的。如果这样归纳的话我可以什么行为都无罪，你们相信我。举个例子，一个人经过谋划杀了十个人，我说这是谋杀，刑法没有规定谋杀罪，只有普通杀人罪，所以法律没有规定不违法，那我由于反革命而杀死4个法官，但是刑法并没有规定，因为在1997年就已经废止了所以无罪。
很多律师过于相信被告人的辩解，这个不好的，被告人的立场就决定了他通常不可能把对他不利的事情告诉你。学法律的人要知道，没有证据证实的话是不要相信的。我自己养成的习惯是我自己的亲戚朋友跟我说刑事案件的时候我绝对不会全部相信，这就是一个习惯。
这是他的立场决定的。比如说自己受到刑事逼供的而实际上他还是好好的，你就直接说他受到了刑事逼供这是没有任何证据的。我们处理案件的时候很多时候都是说被告怎样怎样，而实际上我们不能够十分相信被搞的话，否则的话我们会很冒险。这种时候你可以问被告你有什么证据可以证明你所说的话，同样你给被害人做代理的时候，你也不要完全相信被害人说的话。
我发现有的律师总是习惯把无罪推定挂在脸上，把公检法的有罪推定挂在嘴上，这是矛盾的。既然你对被告人采取了无罪推定，那你对其他诉讼参与人又可以采取无罪推定对不对。
反过来说的话，公检法人员也不要对律师采取有错推定，那你对被告人实行无罪推定，那对律师也好，无论是对哪一方都不要做有错推定，因为这种有错推定会导致你忽略一些问题。
第五点：跟刚才有联系不要以给司法机关添麻烦
当律师帮被告人辩护，你是有目的的你是为要以维护当事人的合法权利为目的。而不是给司法机关添麻烦。这个在心理学上被称为目的健忘症做一件事，做着做着把自己目的忘了。
就是朝着另一个目的去了，另外一个目的其实不是他的目的。举个二战期间的一个例子有个部队去修桥，修桥的目的就是为了过去打败敌人，桥快修好桥了发现过去打不过敌人，反而敌人过来要把自己打死。所以就下令把这个桥给炸了。然后这个人想不通了说我好不简单修个桥，你又让我炸掉。可是不炸掉别人就要过来打你了。
你看目的健忘症，然后忘了当初自己的目的。他就非舍不得炸你不得不炸嘛你不炸怎么办再说个真实的例子，司法机关找鉴定机关做了个鉴定可是庭审的时候没有那个委托鉴定书这没有委托书啊有的律师就抓住不放没有委托书第一他补一个很简单第二难道是这个鉴定机构自己主动做的鉴定？肯定是由于被委托才做的这个鉴定，被委托才会给鉴定的。你说这有什么意义，完全是给司法机关添麻烦。
换句话说，你的辩护要提出具体的观点、具体的意见。我看到有的辩护词，律师就说如果这个行为也要定罪的话，是对社会主义法治的极大破坏。要是定罪的话，这话有什么意义？那如果这样法官也可以反过来说，这个罪要是定了的话就是，违反了刑法的迁移性，动不动来句社会危害性很小啊。
这个罪定的话违反罪行法定原则。这话都没有意义。你想你这样说的时候，公诉人完全可以这样说。因为你完全没有提出具体的意见，最大就是可以在法庭上渲染一下气氛让当事人家属听着高兴一下。这我也能理解。但也不能全是这话那我知道，被告人亲属他希望你这个辩护人在庭上声音能压倒一切，可是声音能压倒一切吗？空话能压倒一切吗？
人家法官不可能看十年前的教科书，十年前的教科书只具有历史文献的价值我们现在书更新的很快，可是定义还是八十年代说的啊。当然我还是建议律师能找到法律司法解释根据当然更好，不能的话也要善于说理。有人听说对方要买假币，结果花了一百万买了一百万假币，结果买回来的全是每一扎外面是真币里面全是冥币或者白纸，就定这个人是购买假币未遂，在理论上怎么能定？这是典型的不能犯。
国外没有我们国家这样的司法解释，英美只有判例不像我们大陆还有类似于立法的司法解释。最后还说一点，不要在辩护没有成功的时候说对司法不利的话如果在刑事诉讼上来讲的话在任何国家辩护成功都是少数的尤其是把有罪辩无罪，在任何国家都不多见，至于我们国家这样的就更低了。至于量刑就不好说了，日本的量刑是具体的，律师检查官联系量刑五年，然后就辩四年，如果这样的话也就算成功了。
以上讲的都是我对司法的一些看法，不一定对，而且在法律解释这方面也很难说谁对谁错。法学就是一个价值的看法，不是真理。如果大家觉得我说的不对，对我提出一些批评意见我会更高兴。
来自：社科大家
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