包工头是自然人，不具备用工主体资格，其招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
人社部在关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发【2013】34号）第七条中对此作了说明。
早在2005年，原劳动部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳部发【2005】12号】也作了规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
另外，《江苏省实施<工伤保险条例>》(省政府令第103号）第36条中也规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。
再次，最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释【2014】9号）第三条中也明确：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
可见，对于该类情况，工伤认定并不以工伤劳动者与包工头的上一手发包企业建立劳动关系为前提。
这是工伤行政确认和司法认定实践中的一大突破。现行司法实践中，往往不认可包工头招用的劳动者与发包企业之间成立劳动关系。但是，由于发包企业违法转包、分包，若支持发包企业不对包工头招用的劳动者承担任何用工主体责任，则将放任这种违法分包、转包行为。对于作为自然人的包工头而言，其相较工程发包企业，在责任能力和风险的承担上明显要弱。这样就会导致一些劳动者的工资报酬、工伤保险等待遇不能落实或者落实不足。如果将责任矛头对准那些违法分包、转包的实际用工企业，则将明显有利于对劳动者的劳动维权保障。
司法实践中，之所以支持包工头的上一手发包企业要承担工伤保险的用工主体责任而不支持包工头招用的劳动者与上一手发包企业之间建立劳动关系，是因为存在一种劳动者会根据劳动关系进而提出工作时间、休息休假、双倍工资、经济补偿金、五险一金等劳动法上的一系列法定权利主张的担忧。
国家也提出了要建立现代建筑产业工人队伍。建筑领域欠薪等劳动保障问题之所以突出，与层层违法转包、分包等现象密不可分。明确此类违法转包、分包情况下的劳动关系归属问题，有利于劳动者的劳动保护。
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