一、非法证据排除规则的价值追求
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，第一次为非法证据的排除适用确立了可操作性规则。2012年修改后的刑事诉讼法在构建非法证据排除规则中，为全面发挥该规则的程序价值和实体价值，其第54条第2款、第55条、第57条分别规定，在审查起诉时应当排除非法证据;发现侦查人员以非法方法收集证据的应当进行调查核实;在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中应当对收集证据的合法性加以证明。
依据上述司法解释的规定，非法证据是指采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述等言词证据。
但非法证据不等于虚假证据，即使侦查机关采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，也并非都是“无中生有”。而且从实践中的经验来看，通过刑讯逼供所取得的大部分言辞证据还是能够反映出案件的客观事实，能够成为公安机关侦破刑事案件的重要线索，能够成为法院定罪量刑的事实依据！
如果仅仅因为侦查机关取证手段不合法，就导致能够反映案件真实情况的“非法证据”不被法院采信，从而出现像“辛普森杀妻案”中因警察违法取证，最终法院对事实上杀人的辛普森而无法定罪的情况！
这样的结果我们是否能够接受？
我们知道，法律的目的在于限制政府机关的公权力，以保障公民个人的私权利。法律授权国家司法机关打击犯罪，保护社会合法权益。如果国家机关违法行使权力，通过肆意侵犯犯罪嫌疑人合法权益的手段来侦破案件，那么世界各国的历史都无一例外的证明一个不受法律约束的国家机关对公民所犯下的恶行是任何一个罪犯所无法比拟的。
我们不能因为出于对犯罪行为的恐惧，而对司法机关的违法行为采取漠视或者甚至鼓励的态度。任何犯罪都应当在正当程序之下受到法律的严惩，但惩罚犯罪并不是国家机关侵犯人权的理由。美国当年推行“沉默权”的直接后果，使得美国警方破案率从60%一下跌到40%，但在美国警方提高刑侦科技水平的努力之下，并不妨碍美国成为我国贪官和精英们趋之若鹜的法治国家！
回顾我国1983年、1996年和2001年4月开始的“新世纪严打”的历次“严打”运动中，在公安机关和法院“从重从严”的联合打击之下，除了人满为患的监狱之外，“严打”并未从根本上扭转日益恶化的社会治安。我们不否认司法机关在“严打”中的确打击了部分犯罪行为，但却是以一系列地轻罪重判甚至冤假错案为代价的！这样不受约束的打击犯罪不仅严重地削弱了司法的公信力，并且给司法腐败创造了机会！
这种以司法机关不受法律约束为前提的“稳定”局面，是以损害社会公平正义为代价的，也和十五大确定的建设社会主义法治国家的基本方略相悖！
综上，我们坚持非法证据排除的目的只有一个：约束司法机关滥用权力，遏制司法腐败，保障公民合法权益。
二、非法证据的界定
非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据。新修订的《刑事诉讼法》面对不同的证据种类，分别确立了不同的排除规则。对于非法言词证据，确立的是绝对排除规则，而对于非法物证和书证，确立的则是相对排除规则。
何谓非法言词证据？修改后的刑诉法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”非法言词证据概念的核心问题是如何界定“非法”问题。“非法”有轻有重，有一般违法和严重违法，所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为，关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯(询)问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。例如，“两高三院”关于《办理死刑案件证据的规定》第十四条规定的“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信。”
另外，关于“非法方法”的内涵和表述问题，也是界定非法证据概念的一个关键问题。我们习惯于把“非法”界定为“刑讯逼供”和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法。其实这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约对非法所规定的内容相比，仍不够明确。综合一些国际条约关于非法的界定，一般包括：1. 暴力取证；2. 精神折磨的方法取证；3. 用不人道的方法所获取的证据；4. 使用药品取证等等。这样规定会更加完备。
在非法物证和书证排除上，新修订的《刑事诉讼法》规定的适用条件为：一是“不符合法定程序”；二是“可能严重影响司法公正”；三是“不能补正或者作出合理解释的”这三个特征，第一个条件比较容易把握，因为有直接的法律依据，即刑事诉讼法对于各类证据都规定了取证程序；难题是第二个条件如何适用。什么样的违法取证行为可能严重影响司法公正？对此显然需要通过立法和司法实践予以进一步地明晰。第三个条件则可以从反面进行把握，也就是可以判断哪些能够通过补正的方式予以解决。
从以上分析，可以看出新修订的《刑事诉讼法》尽管对何为非法证据，相较修订前，已经做了比较明确的适用情形，但仍然有待进一步充实和完善，才能确保非法证据排除规则得到科学规范地适用。
三、非法证据的排除时间节点
新修订的《刑事诉讼法》对非法言词证据有了概况性规定，但是对于非法证据的排除时间节点，并没有更为详细的规定，是一次行为一次评价？还是考虑恐惧心理持续性而排除之后所有供述？对此也存在争议。有专家认为，只要犯罪嫌疑人受到过一次刑讯逼供，那么之后的所有供述均应实行“一排到底”，全部作为非法证据予以排除，仅以当庭供述为定案根据。理由是犯罪嫌疑人受到一次刑讯逼供后，一直处于恐惧的心理阴影之下，其后的供述不能保证其真实性。也有专家认为，既然法律规定“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人的供述”是非法证据予以排除，那么就应仅排除其受到刑讯逼供的那一次笔录，其后的历次供述只要没有受到刑讯逼供，就可以作为证据使用。
对于非法证据的排除时间节点，到底是“一排到底”，还是“适时排除”，抑或是“同一主体排除”，争议较大。笔者认为，“一排到底”可能不利于打击犯罪，“适时排除”有时难以确保供述的真实性，而“同一主体排除”对于职务犯罪案件比较麻烦，因为侦查人员也是检察机关的，这样导致只有法官讯问才能采信。因此在实践中，关键是要看犯罪嫌疑人有无受到心理上的影响，据此而采取不同的排除时间节点。
四、非法证据中的“瑕疵证据”
实践中，在合法证据与非法证据之间还存在着一个“灰色地带”，即瑕疵证据。新修订的《刑事诉讼法》规定，对于非法收集的物证和书证，“应当予以补正或者作出合理解释”，这就从立法上肯定了瑕疵证据补正的合法性。
非法证据与瑕疵证据的本质区别在于违法程度不同，后者只是轻微违法，不损害当事人的基本人权，不会影响客观真实，可以通过重新制作、补充调查、明示同意等方式予以补正。根据实践，瑕疵证据转换为合法证据的方法大致有以下几种：一是重新制作，即对于轻微威胁、引诱、欺骗等方法取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言，可以在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问，重新制作笔录；二是补充调查，主要适用于瑕疵实物证据，在其欠缺法定要件时通过事后的补充调查，使欠缺得以完善，从而完备法定要件，未经核对的书证复印，可以重新将原件调取予以核对；三是明示同意，即当事人在事后被讯问（询问）后，对于瑕疵证据所证明的内容明确承认，如询问证人前忘记告知证人的权利义务，事后告知其权利义务，并征得其同意，认可此前证言的内容，就可以作为证据使用。
对此，“两高三院”关于《办理死刑案件证据的规定》第十四条就有类似的规定：“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信:(一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;(二)询问证人的地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;(四)笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”
非法证据排除规则关涉保护人权、程序正义和维护和谐安定的社会秩序等重大命题，在实践操作中，又关涉侦查机关、公诉机关、审判机关、政法机关，以及被害人、被告人、辩护人，在具体的个案中，直接决定着案件的实体判决和被告人的罪与罚，自是一个需要不断深入研究并加以完善的重要制度。西方非法证据排除规则的历史，本身就是一个随着时代进步和价值嬗变，不断随之演进和改良的进步史。相信检察机关，在非法证据排除规则的适用上，必能做到保障人权与打击犯罪并重、实体与程序并重和严格执法与依法监督并重。
（作者系中共湖南省委党校、湖南行政学院在职研究生2011级法学专业学员，作者单位：长沙市人民检察院）
责任编辑：杨常青、陈远雄
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