周旭 欧阳韶勇
一、案 情
1996年底，时任某县商业局局长的熊某，经多方联系，引进广东一有限公司在该县设立分公司，该分公司由彭某任经理。1997年底，时任该县副书记的胡某从彭某公司借款10万元购买小车。1998年元月，熊某调任该县工商局局长，同年4月，彭的公司因从事传销活动被取缔。后彭得知胡某已将购买的小车卖掉，便多次打电话给熊某，要其帮忙去做胡的工作，将10万元还给他，并称事后不会亏待熊。熊便多次找胡，请胡还钱给彭。1998年12月的一天，胡某将钱还给了彭。彭便送给熊人民币3万元，以示感谢，并说感谢熊多年来对其公司的关照。2000年下半年的一天，熊将彭送给其3万元的事情向市工商局领导作了汇报，请求将钱交给县工商局或作局里的公务开支，该领导表示同意，后熊又向县工商局的一些领导说了该事。2001年春节期间，熊家红根据工商局的规定和惯例，将该3万元用于走访省、市、县有关单位，未在县工商局作收支帐。据查，该县工商局1999年、2000年春节每年均用去3万元左右用于走访有关单位，且均已报帐。
二、审 判
某县人民检察院以被告人熊某犯受贿罪，向该县人民法院提起公诉，指控被告人熊某非法收受他人贿赂款3万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。
被告人熊某辩称，其收受彭某现金3万元是事实，但其未利用职务之便，且系彭为感谢其利用个人关系从胡某处追回10万元借款而送的感谢费，同时这笔钱已用于单位的公务开支。其辩护人提出：被告人的行为不构成受贿罪，其理由除被告人的辩解外，还提出被告人并未将彭送给的3万元据为己有。
一审法院认为，被告人熊某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人现金人民币3万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，彭某送3万元钱给被告人目的是为了感谢熊任县商业局长、工商局局长长期以来对其公司的关照。故熊某的行为依法应以受贿论处。据此判决：
被告人熊某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，熊某不服，向市中级法院提出上诉，辩称其未利用职务之便，所收3万元为合法收入，且其收入已全部用于公务开支，市中院审理认为，熊某非法收受所管理的公司人民币3万元，并代表所在单位用于走访活动，其行为是错误的，但不属于个人受贿行为，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。据此判决撤销一审判决，宣告被告人熊某无罪。
三、分 析
本案二审法院争议的焦点在于：一是被告人熊某是否利用了职务之便；二是熊某收受他人财物用于公务开支，是否构成受贿罪。
1、被告人熊某是否利用了职务之便的认定。利用职务之便是指国家工作人员利用现有职务范围内的权利或与职务相关的便利条件，为他人谋取利益。最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定〉若干问题的解答》中作了明确的规定，受贿罪中的“利用职务之便”是指利用职权或者与职务有关的便利条件。利用本人职权或地位形成的便利一般有两种情况：一是从纵向方面看，存在职务上的上下级之间的领导和被领导关系，即职务上的从属关系，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；二是从横向方面看，在不同的部门与不同的单位之间有关从事公务的人员在执行职务过程中存在着制约关系。一方可以凭借本人的职权或地位，可以左右或影响另一方的便利。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。除此之外，对利用职务之便中的“职务”还应该包括过去职务、现在职务和将来职务。那种利用职务接受请托，退休卸职后接受贿赂的行为以及事先接受贿赂，并约定担任职务之后接受请托的行为都应当认定为犯罪。在间接受贿罪中，必须要“利用本人职权或地位形成的便利条件”，对其他国家工作人员的职务能产生一定的制约作用，利用这种制约作用而通过第三人为请托人谋取利益。司法实践中，对于纯粹利用血缘关系、亲友关系、同事关系为请托人谋利而从中收受财物的，不能以受贿论。
本案中，彭某与胡某之间存在合法的借贷关系，彭某送给熊某3万元是在其传销公司被取缔之后。在送钱之时，彭虽然说了感谢熊某在一年多以来的关照。但从实质上看，其目的主要是为了感谢熊某帮他从胡某手中追回欠款。从其请熊某追款时所称“不会亏待你”亦可以看出此目的。从另外一个方面来看，熊某虽身为工商局局长，但胡某却是县委副书记。熊某帮助彭某找胡某催还欠款，显然没有利用其现有职务范围内的权利；况其并不能利用职务对胡某产生支配关系，也不好认定其利用了与职务相关的便利条件。故熊某的行为应该认定为没有利用职务之便。一审法院认定被告人熊某利用了职务之便不当。
2、熊某收受他人财物用于公务开支，是否构成受贿罪。对于非法收受他人财物用于公务开支的认定，在理论界和实践上都存在不同观点。有人认为，被告人将受贿赃款用于公务开支，如用于给职工发奖金、加班费、车旅费，走访相关单位等，这部分款项不应当从其个人受贿的金额中予以扣除。只要被告人的行为符合受贿罪的构成要件，就构成受贿罪。至于被告人在受贿后将款用于干什么，实际上是被告人对赃款的处分，被告人既可以自己挥霍，亦可以转送他人，或用于其他开支，甚至可能将财物予以捐献。但是，无论行为人如何处分财物，都不能改变受贿犯罪行为已经完成，不影响受贿犯罪的认定。根据我国目前的法律规定，受贿犯罪赃款用于业务开支的原则上应不影响定罪，即不应从受贿数额中予以扣除，但可以作为量刑情节予以考虑。司法实践中，也有将该公务开支一律予以扣除的做法。
我们认为，以上两种观点都欠妥。司法实践中将受贿赃款用于公务开支的一律予以扣除的作法不妥。这样做法不仅缺乏法律理论依据和充分论证，而且不利于司法实践操作，突出表现在检察机关对于受贿赃款去向情况难以取证、查证，进而容易造成犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中翻供，不利于有力打击受贿犯罪；其次难以辨别被告人辩解的真伪，不利于提高诉讼效率。但一律认为不予扣除的观点也不对。受贿犯罪有其复杂性，存在着特殊的受贿犯罪行为，法律对其也有特别的规定。因此在认定赃款用途性质时不能一概而论。我国刑法第352条第2款就对在经济往来中国家工作人员的受贿犯罪行为做出了特别规定，即：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。值得注意的是，该条款在表述上明确了受贿赃款的去向情况，即收受的回扣、手续费只有归个人所有的，才构成受贿罪。换言之，对收受回扣、手续费，未归个人所有的（可能是用于公务开支的），不以受贿犯罪论处。在法律有明确规定之情况下，我们不能任意地作扩大解释。因此我们认为，根据我国目前的法律规定，受贿犯罪赃款用于公务开支的原则上应不影响定罪，即不应从受贿数额中予以扣除，但可以作为量刑情节予以考虑。如果确有证据证明其收受的回扣、手续费未归个人使用，或收受贿赂后经单位认可或批准用于单位公务开支的，可予以扣除。
本案中，被告人熊某对该三万元没有非法占有的故意。其在该款的来源及使用问题上，向上级工商局领导作了汇报，并得到了可以“交给县工商局或作局里的公务开支”的同意。被告人同时也向本单位的其他领导说明了此事，并根据工商局的规定和惯例，将该3万元用于走访省、市、县有关单位，未在县工商局作收支帐。况且该局近年内用于走访的费用均有3万元左右。故熊某将该款用于公务开支的行为不构成受贿罪。故一审法院认定被告人熊某用于公务开支的行为为受贿罪不当。
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