不存在自在的“事实”，而只有我们总是可以质疑、观察和衡量的事实，在实然与应然之间存在着辨证关系。{1}（P478）
——阿尔弗里德·比勒斯巴赫
在一定意义上，适用法律的重心，不在于最终将具体案件归置[1]于特定法条之下，而在于就案件事实的个别部分是否符合法定构成要件中的各种要素所作的法律判断。从法律适用的过程来看，法律职业者通常都是以自己的最初判断来建构案件事实并作出结论的，他们形成案件裁判结论的过程，通常并不像我们想象的那样：确认作为判断材料的“事实”，即小前提，寻找要作为判断依据的法规范，即大前提，将案件事实涵摄于法规范之下，依逻辑三段论推导出结论。实际上，在听取当事人的最初陈述之后，法律职业者已经对案件有了大致的结论，“事实”的进一步查证和法规范的寻找都是为证明他最初结论的正确，只有在使用种种方法仍不能形成他所期望的“事实”和他所要发现的法条时，他才会重新考虑最后判断结论的方向，即考虑接受另一种结果。因而，在一定程度上可以说，法律职业者对法律问题的思考判断是一种“结论主导”型的思维模式。[2]在“结论主导”型的思维模式中，法律职业者对某项请求的法律上的判断结论早已隐含在他对案件事实形成的必要部分所作的判断之中，案件事实形成阶段的法律判断，因此比最终形成裁判结果的判断更为重要。
一、事实问题与法律问题的区分
任何关于一项争议或纠纷的法律上的思考和判断，都会涉及两个最基本的问题：一是关于事实是什么，二是依法应如何判断。我国司法实务界通常将这两个问题称之为法律适用中的事实问题与法律问题。所谓事实问题，是指如果争议中的事实不能得到承认，就必须由听取和评价证据（我国诉讼法学关于证据的定义指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的各种“事实”）来决定的任何问题。
法律判断所涉及的“事实问题”与引起争议的生活中的真实情况是有区别的，学者们因此用“法律事实”这一概念来指称法律判断中的“事实问题”，并借以区别引起争议发生的生活中的真实情况。如
台湾王伯琦先生谓“社会各种事物，有为法律所支配者，有为其他规范，如道德、礼仪、
宗教等规范所支配者。为法律规范所支配之事物，即为法律适用之对象，称之谓法律事实。”{2}（P119）大陆学者一般称“法律事实是法律规范所规定的，能够引起法律后果即
法律关系产生、变更和消灭的现象。”{3}（P396）法律事实还通常被区分为人的行为和自然事件两种。在学者们关于法律事实的定义中，“法律规范所支配之事物”或“法律规范所规定的能够引起
法律关系产生、变更和消灭的现象”均共同强调了法律规范对事实的规定性，这种规定性所表达的只是对法规范所评价的“事实”“应当如何”的一种陈述，它与一个待评价的事实“实际上如何”并无必然联系。“应当”的表达对任何事或人都有效，因此，“应当的事件或行为”无须法律规范的再度评价。而“实际上的事件或行为”则有可能与法律规范的要求相符合，也有可能与规范要求相违背，因此它需要根据法律规范对其进行合法与否的评价。
凯尔森从实证分析的立场指出，法律规范的本质是一种“应当”的表述，“应当在一定方式下行为”这种说法，既不意味着某一其他人表示“意志”要求他或命令他这样，也不意味着他实际上就这样行为。{4}（P37—39）“应当”是一般、抽象的对某一类人或事的一个规范，而“实际的事件或行为”则总是具体的人的行为或事。由于其只是具体的“实际上的事件或行为”，因此与法律规范的“应当”要求并不总是完全一致。
凯尔森依据规范理论对于“当为”和“实存”的这种区分，对于我们将法律判断所涉及的事实问题进一步区分为“法律事实”和“案件事实”具有非常重要的理论意义。因为法律判断所涉及的事实，并非是一般的由法律规范赋予其意义的事实，而是具体的、在个案中依证据法规则建构、并由规范予以评价的“事实”。
黄茂荣先生称“所谓法律事实当指实证法所规定之客观事实”，其主要特征应在：（1）具体性；（2）事实性，亦即法律事实所指称者，本来一直是发生于或继续存在于具体案件中之事实或状态。{5}（P199）笔者亦以为，法律判断中所涉及的“事实问题”，因其具体性和实际上为法律规范所评价的状况，又与一般法规范所指涉的“事实’（没有被具体化和实际上经过规范评价的事实）有所区别，因此，称其为“案件事实”[3]应当更为妥贴。
法律适用中的法律问题，是指通常必须由考察和衡量法律规范自身且因其存在理解和解释等认识方面的分歧而必须经由论辩说理来解决的问题。“法律问题指该发生之事件，依规范上之标准，具有如何之意义的问题。”{5}（P247）美国学者Murphy认为，法律问题包括规制民事诉讼请求权或刑事指控实体法问题，以及证据的可接受性（admissibility of evidence），规制证据提出或证据效果的任何法律或实施细则的规则以及是否有充足的证据来保证事实认定和评价等问题。{6}（P517—520）举例来说，在上个世纪90年代以王海为代表的诸多“民间”打假[4]者的知假买假诉讼中，王海们的知假买假的索赔诉讼，各地法院的判决往往大相径庭。在这些“知假买假”案件的审理中，王海们购买的商品属于“假货”常常是铁板钉钉，无可争议。按照我国《
消费者权益保护法》以及其他相关法律规定，经营者或生产者对于因此遭受财产及人身损害的消费者负有赔偿责任也是清楚无异议的。各地法院（甚至同一法院）之所以会出现大相径庭的裁判结果，主要原因就在于主审法院或法官对“王海们”是否是法律上所谓的“消费者”，以及“王海们”的“知假买假”行为是否属于消费者权益保护法所指称的为“生活消费”而进行的购买行为有不同理解。在这些案件中，“知假买假”是否属于为“生活消费”而进行的购买行为的认定，已经不是一个单纯的事实问题，它实际上主要是一个依相关法规范构成要件对“知假买假是否属于生活消费行为”这一命题进行判断的法律问题。
贯穿于整个诉讼法之中的事实问题与法律问题的区分，不仅成为当事人主义诉讼模式的前提，{7}（P210）而且还成为诉讼中约束和限制法官权力的一种具体方法。“事实问题”，通常由法官或陪审团根据当事人的主张与举证进行判断；“法律问题”则由法官依其自身的法律认识来决定。“虽然法律问题之解答，由法院依其权衡判断之，而不依赖证据；但法院所引为判断基础之事实上的情况，必要时却待于证据证明”。{5}（P248）在上文所举知假买假的索赔诉讼中，民间打假者本身的知假购假行为，可以作为法院或法官认定“知假买假是否属于生活消费”的依据。而“王海们”的购买行为是否属于“知假买假”，本身也是需要证据证明的。在诉讼法上，德国和我国
台湾地区，将事实问题与法律问题的区分主要作为决定是否可以提起上诉第三审的标准。[5]我国大陆地区法律并没有将事实问题与法律问题的区分作为划分审级的标准，当事人因事实认定与法律适用的异议均可对初审裁判提起上诉。
在一些案件中，确定事实问题与法律问题并不是一件容易的事情。因为往往很难清楚地区分事实问题和法律问题，有时案件事实既不是一个单纯的法律问题，也不是一个纯粹的事实问题。即使在英美普通法系，“那种认为陪审团决定事实问题，法官决定法律问题的流行观点是完全错误的。”[6]在一些情况下，从不同的角度看，案件事实解释为二者都具有合理性。况且，有时单纯的看一个问题是一个事实问题，但对这个问题的解释直接关系到法律的适用，所以这又是一个法律问题，在这种情况下，事实问题和法律问题就会发生竞合。
二、案件事实的构建
法律规范要适用于具体情况，首先就要确定引起争议发生的事实是什么。适用法律时所面对的“事实”与该案件发生当时的真实“事实”并不完全相同。前者即我们所谓的案件事实，后者则为客观事实。虽然生活中所发生的事实作为客观事实本身并不存在真伪问题，事实就是事实，但在司法中，需要适用法律者对其存在或发生与否进行判断的案件事实，却需要当事人举证和证明，这类“事实”不是作为客体被认识而是作为一个命题被讨论，因此存在“真伪”之别。一般而言，作为法律纠纷的诉争发生在当事人寻求法律的帮助之前，要求裁判者对自己并未亲历和目睹的、发生在过去某个时间的行为或事件，依据法律作出适当的判断，只有在对已经发生的行为或事件经陈述而重现以后才有可能。但是，当事人对客观事实所做的陈述有真有假，也可能为某种考虑而隐瞒或捏造事件的某些情节，它们能否作为裁判的事实根据，必须通过法律判断者接受和解释有关事实的评价性证据来决定这些“事实”的真伪。
因为需要经过依据证据法规则对已经发生过的案件事实在规范评价的基础上进行复原和再现，这就使案件事实有可能会因举证不足、不能或不符合事实构成要件的规范评价而与“客观
真相”有一定距离。所以，案件事实不能等同于绝对的客观事实，它只是一种相对事实，带有明显的主客观相结合的特性。在案件事实的复原和再现中，证据规则对于能在多大程度上接近事实
真相起着非常重要的决定作用，因为依据证据法的排除规则，部分对于证明事情
真相具有重要意义的证据可能被排除，部分事实可能被推定成立，而对证据的认定或排除、对证据证明力的有无及大小以及部分事实能否推定成立的判断，则主要交由法官依其学识、经验和职业道德作出。[7]弗兰克认为，所谓案件事实“仅仅是初审法院——初审法官或陪审员——认为发生的事情。然而，初审法院认为发生的事情可能完全是错误的。但是，从法律上讲，这无关紧要。从法院的目的来看，法院认为什么是事实，什么就是事实。”“法院通常是通过证人证言来了解过去发生的、客观的、真实的事实。而证人是可能出现错误的。”{8}（P15—16）无论是普通法系法院的陪审员（普通法系法院的案件审理，法官与陪审员有比较明确的分工，事实认定一般交由陪审员，法官只负责法律问题），还是大陆法系法院的法官，在案件事实形成和最终认定中的重要作用均值得认真讨论。
如此看来，案件事实并不等同于自然的客观事实，而是根据诉讼法的要求依证据法规则人为构建的事实。那么，案件事实是如何构建的呢？从法律职业者的作业过程来看，案件事实的构建一般是通过三个步骤来完成的：（1）法律职业者在听取当事人陈述的基础上，对实际发生的事件作出合乎情理的想象；（2）依证据和判断确认该案件事实是一个在法律上为“真”的事实；（3）分析该案件事实是否具有被涵摄于特定法规范之下且能为裁判根据（这是法律裁判必须以事实为根据的规范要求）评价的必要的构成要件。具体分析如下：
首先，法律职业者几乎都是以听取当事人对客观事实的陈述开始他们的工作的。当事人陈述中往往总包含着许多最终对法律裁判不产生任何影响的个别细节和情形，其中的一些细节随着法律职业者对所听取的事件依自己的判断所作的想象构筑的逐渐完整，也有可能会被排除于最终的事实之外。例如，某男被邻居家的狗咬伤了腿，在他试图寻求法律帮助时可能会如此讲述事实：咬他的是一只黑色的母狗，他是被突然袭击的，他经常到邻居家里去等等。就当事人的最初陈述来说，需要作法律判断的法律职业者对该事件的认识仍然是模糊的。因为当事人最初陈述中所提到的个别细节对作为案件事实的组成部分来说是没有多大实际意义的。比如，咬伤他的狗是黑的或者是其他什么颜色，以及是公狗或母狗等等；同时，某些或许很重要的情节，当事人却并未提及。譬如，该狗是用他物索系的，还是放开的；该男是在邻居家的院内还是在院外道路上被咬伤；邻居家是否有人以及他为什么到邻居的院子里去；他是否以某种不适当的方式引逗了这只狗等等。需要作出判断的法律职业者为使整个事件变得清晰，就必须向当事人提出自己认为应当了解的某些具体情节、事实，以便完成对当事人所做陈述的想象表达。
从当事人的最初陈述中，法律职业者已经从当事人还缠着绷带的腿，走路的姿势判断出该事件的大致情形：某男的腿受伤了，伤是狗咬所致，狗在他邻人的院子里。这时，他开始在自己的思维中借助一定的法律概念将当事人陈述的个别事实，以一种规范表达方式描述对客观事实的大致想象。这种对客观事实的大致想象已经可以轻易的涵摄于相应的法律概念之下，形成一种符合规范要求的表达方式：动物——致人——身体伤害。在最初的规范表达形成之中，法律概念帮助法律职业者在客观事实与现行法之间建立起了有效联系。这是法律概念特有的功能所使然，因为法律中“任何一个概念，不但具有排除一些事实的能力，而且具有组织其他事实的能力。”{9}至此，法律职业者对客观事实的想象及再现的描述已经完成。
其次，确认该案件事实确实已经发生。当法律职业者完成了对客观事实的想象构筑，并决定是否可以将其作为——“案件事实”诉诸于法律时，某些可能被适用的法规范即开始进入他的视界。虽然说此时某男的腿伤已经是一个既存事实，但其所受损伤是否为狗所咬伤，伤害程度如何，谁该为他所受到的伤害负责等还尚待进一步确定。因为证据法规则要求，当事人必须要为自己的主张提供证据支持。为此，法律职业者会要求当事人提供目击者的名单以便找他们核实，他还会要求当事人提供权威医疗机构的病历或鉴定。但是由于此时的“事实”要求已经被置于特定法规范之下被评价，对“事实”的某些关注已经被置换为对某些法律概念或关键词的理解。譬如，如果该男出具的是在某个私人诊所进行初诊的病历以及治疗费用单据，在我国就不能作为证明其为狗所咬并提出伤害赔偿的证据，因为在此种情形下，法律对“证据”的要求是必须由乡级以上医疗卫生部门出具的病历及医药费单据。在另一些案件中，“事实”问题的确证，还可能会被价值或政策判断问题所取代。例如，对于“王海们”的知假买假，法院或法官（包括许多普通大众）争论的实际已不是“王海们”是或不是消费者，而是“王海们”的“知假买假”行为是否应当作为消费行为来予以保护。笔者并不同意苏力教授的这个结论：即“钻研这种‘事实’并不能给法官多少专业或思维训练”。{9}笔者以为，要将客观事实构筑为案件事实，并建立起与可得适用的法规范的内在关联，此种对“事实”的钻研对法官的专业和思维训练来说是十分必要的。
最后，经过上述步骤的工作，法律职业者会联想到《
民法通则》第
127条动物致人身体伤害的法条内容。一般来说，受害人在遭致动物攻击而身体受到伤害的情况下，有权获得相应赔偿。但在本案中，法律职业者还不能给某男以肯定的答复。要将该案件完全涵摄于《
民法通则》第
127条规范之下，还须进一步明确：某男的邻居是否是该法条所指的“动物饲养人”或“管理人”，他本人是否以不适当的方式逗引了这只狗，也即他是否对自己的伤害有“过错”，或者是否属于第三人的过错责任等问题。这些有待进一步确证的“事实”有助于法官判断某男是否有权主张伤害赔偿，以及他可以向谁主张和在多大范围内主张伤害赔偿。也就是说，在最终判断《
民法通则》第
127条的规定能否适用于某男被邻居狗咬伤的案件处理之前，法律适用者还必须确证“案件事实”与可得适用的法规范构成要件建立起了一一对应的关系。
需要指出的是，在案件事实形成的整个作业中，法律职业者的认识能力对其有很大限制。需要作出判断的、发生在过去某个时间的事件或行为，在诉讼中是通过证人证言或其它证据的证明，而被证实的。而所谓的“被证实”，是指“法院就一项事实主张的正确性获得确信”。{7}（P209）事实主张的正确性要依当事人提供的证据和证人予以支持，更主要还在于法院或法官对主张某事实的证据和证人证言在恰当基础上的信赖。而证人可能会发生记忆错误，也可能会说谎；一些证据可能会遗失、残缺、毁灭，这些都可能影响法律职业者形成正确判断。更为重要的是，“就事实的整体认定而言，由于时间的一维性，它不可能以‘眼见为真’的方式进行，因此，裁判者只能依赖思维推理的方式认定案件事实。”{10}（P347）以推理方式认定事实是一个在裁判者头脑中完成的思维过程，这一推理过程往往需要非凡的判断力。而“职业的法律判断力受法律教育的影响，通过经验而产生，并在每个案件中通过法律惯例中的法律调查、反思和论辩而不断精炼。”{11}（P148）由于法律职业者的学识、经验和素养各有不同，其判断力也会有一定差别，面对同样的法律素材也可能会形成不同的判断。另外，诉讼法本身对于案件事实的形成也有一定制约。“在诉讼过程中，法官对案件事实的认定要受到正当程序的限制，对客观真实的追求必须在正当程序的范围内实现。”{12}特别是在民事诉讼中，当事人主义的诉讼模式决定了案件审理中法院或法官只能在当事人主张的范围内认定事实，法院或法官在这类案件中对于案件事实的构建与客观事实之间的距离大小很大程度上取决于当事人提出事实范围的大小。
三、事实认定之前的先行判断
法律判断不是开始于作为判断依据的大前提已经被发现，小前提已经得到证实的情况下，而是在此之前的案件事实形成和发现可得适用的法规范阶段已经开始。在这个意义上，案件事实形成阶段的法律判断比最终形成裁判结果的判断更为重要。正如拉伦茨所指出：“法律适用的重心不在最终涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”{7}（P186）本文在开始部分也已经说明，法律人形成案件裁判结论的过程，并非像法律形式主义者告诉我们的那样：首先是确认作为判断素材的“事实”，即小前提；其次是寻找作为判断依据的法规范，即大前提；最后是将案件事实涵摄于法规范之下，依逻辑三段论推理推导出结论。实际上，在听取当事人最初的陈述以后，需要作出判断的法律职业者对案件已经有了一个大致的结论，其后依据法规范构成要件和证据法规则对“事实”的审查以及根据确认的案件事实对可得适用的法规范的选择，都只是为了证明他最初判断的正确性。只有当使用种种方法仍不能形成他最初所期望的“事实”并顺利的把它涵摄于某一法规范，形成对他最初判断结论有效支持时，他才会重新考虑另外寻找最后判断结论的其他方向。因此，事实认定之前的法律判断，对于最终裁判结论的形成具有决定性的意义。
在这里必须要指出的是，在诉讼案件中径行依程序法规定而排除对实体问题进行思考的判断，本文不做过多考虑。因为司法制度多有不同，法官是否可以因为实体法规定不明或有欠缺而拒绝审理案件，各国法律规定不尽一致。如《
法国民法典》第4条明确规定，“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之。”这意味着，只要是当事人提请裁判的任何纠纷，法院和法官都有义务进行审理。在美国，包括政治问题在内的几乎所有的争议都可以通过法院来解决。而我国的三大诉讼法均规定了立案审查程序，这意味着争议能否进入法院获得法律判断，需要看诉讼法是否将这类“争议”纳入法院的受案范围。如果当事人提请裁判的争议或纠纷“不属法院受案范围”，法院一开始就不会受理起诉，如果在受理后发现案件不属于法院受案范围，法院则会裁定驳回当事人的起诉。名义上因职权限制，法院放弃了对提请审理的争议的裁判权，但是实际上，法院已经变相的处理了当事人需要法律判断的实体问题，只不过因当事人的诉请未进入诉讼程序，而没有在判断之前进行事实问题与法律问题的区分而已。司法作为社会公平与正义的最后一道防线，允许法律在一定范围保持沉默或对某些争议置之不理，在某种意义上，完全可以解释为当事人事实上也不享有或不能主张某项权利。因为拒绝回答和保持沉默本身就是一种回答，一种态度，一种立场。
原则上，案件事实是以客观事实（或生活事实）为基础建构的，因为如果没有具体的生活事实，案件事实就是无源之水，无本之木，没有任何生活事实基础的案件事实问题只能是一个伪命题。但是，如果法律适用中建构起来的“事实”不符合法律规范的事实要件，即使它符合客观事实，在法律上也是没有任何意义的。
因此，“案件事实”的建构虽然要以客观事实为基础，但是，实际上更多受到“规范事实”的制约。法律适用中要求的“以事实为根据”显然不是要求法律判断必须要以“客观事实”为根据，而是要求以一定客观事实基础之上的“规范事实”[8]为根据。受“规范事实”制约的“案件事实”的建构过程，是由一系列的先行判断组成的。先行判断的直接结果是确认当下案件中是否存在规范构成要件的某些要素，而对当下案件存在规范构成要件的某些要素的确认，则成为法律判断最终结论的必要组成部分。“为决定某一生活事实是否可能为某一法律规定所规范，为判断之人实际上必须做各种不同的先行判断，而且这些先行判断也不一直都是通过将系争法律事实涵摄于构成要件的方式为之；盖纵使在最简单的案件，其最后的涵摄过程，也必以某些简单且不再通过推论方式来达成之判断，作为其先行的判断。”{5}（P205）
拉伦茨和
黄茂荣先生认为，案件事实建构过程中的先行判断是凭借感知、对人类行为的解释、一般的社会经验、价值标准和法官的自由裁量为基础作出的：首先，需要作出判断的法律家，对于待认定的事实并未亲历或目睹，他对事实真伪的判断有赖于他人的陈述和告知。任何关于事实的陈述都是以感官的观察为基础的，目击证人或生活事实的亲历者以自己的感官感知并陈述“事实”于判断者，判断者通过自己的感官感知陈述的内容并依证据法规则明辨真伪，以尽量避免偏见。法律上有意义的事实，有一些可以通过观察予以证实，如某人在何时何地为何人所生，某人于何时何地死亡，某人的身体何时受伤。物体的大小、轻重、长短、外观等等……，都能够通过证据证明其真伪。但是，“法律的构成要件不只包含透过感知就可以确证的事实，部分构成要件也指涉一些以特定方式来理解的事实及事件”，{7}（P187）特别是对诸如人的行为及意思表示的认知，已经不是单纯凭借感官感知可以完成的，而必须通过其他方式的判断来完成。其次，构成案件事实的客观事实，有时就是人的某一行为，而对人的行为的了解及其法律上意义的认定，并不能单凭以观察为基础所做的判断为根据，还必须通过进一步对人的行为的解释来确定。生活经验显示，目的为人们之所以为或不为一定行为的动机，如果要了解人的行为的真正意义，就必须了解其行为的目的。而且，由于主观的差异性，“人的行为之了解原则便不得以行为人或其相对人分别具有之独特经验，为其了解基础，而应以社会之共同经验，或至少应以其相互间所默契者为其了解基础。”“在人的行为之了解上，必须以人类之共同的社会生活经验和思考方式为基础。”{5}（P209—210）在认定事实时，就人的具体行为常常需要判断其属于“故意”、“过失”、还是“疏忽大意”，其意思表示是属于“自愿”、“被胁迫”、还是“欺诈”等等，判断者有时基于自己的社会经验，有时基于学习或探知他人的经验，而以一种常人所普遍接受的标准进行判断。这类共同经验学说上称之为“经验法则”，根据证据法规则的要求，经验法则在事实认定时应当被遵守（《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
64条）。在
台湾地区，违反经验法则，还可构成上诉第三审的理由。[9]再次，当依据生活经验判定待定事实，而经验积累不够，还没有形成共同的意见或一致的见解，即欠缺一般可用的经验法则时，就必须要作价值判断。诸如
合同法要求的“诚实信用”，婚姻法要求的“相互忠实”等等，非通过价值判断而难以明确其具体内容。而且，社会生活处于不断变化之中，判断当时具有支配力的社会伦理是什么，什么是伦理上被允许的，什么是伦理上不允许的，一时可能难以获得一致的见解，要确认待定事实是否具有法律上的“意义”，就必须为一定的价值判断。价值判断虽然首先是判断者立场的一种表现，但是价值判断绝不是在陈述判断者的内心评价。因为“法律上的判断以裁判众人之事为其特点，它自始必须以共识的标准用基础。”{5}（P224）最后，在依经验法则和价值共识而为判断时，总有一定的判断余地（或自由裁量）[10]留给法院或法官。由于法律不确定性的存在，待判定的事实可能正好处于中间地带而难以准确界定，譬如，一个人若不长一根头发，我们称之为秃子应该无异议。但是，如果他只是头顶上没有头发，或只有少量头发，或满头都只有少量头发，能不能称其
······
