论物权变动未登记不得对抗之善意第三人范围

 

（摘要）我国物权法规定了动产等物权的变动，未经登记不得对抗善意第三人，然而，何为善意及不得对抗第三人究指何人等问题，极易产生疑义，颇值研究。未登记不得对抗之第三人是指当事人之外的，与争议当事人从从同一当事人处继受争议标的物的权利之间存在冲突，然而，对于有些第三人，物权变动未登记亦得对抗，有些第三人，物权变动登记亦不得对抗。

 【关键词】

物权变动 登记 对抗 善意第三人

物权变动未经登记不得对抗之第三人范围是一个极易产生疑义的问题， 为采 此立法的国家和地区的学术界与实务界所长期争论，形成了诸多学说与判例。我 国《物权法》在坚持既有法律关于物权变动的立法精神下［1］，于第 24、188、 189 条规定了船舶、航空器和机动车等动产物权变动未经登记，不得对抗善意 第三人；第 129、158 条规定了土地承包经营权变更和地役权设立未经登记， 不得对抗善意第三人。然而，对于何谓善意、未经登记的物权变动不得对抗的善 意第三人究指何人、 已经登记的物权变动是否得对抗任何善意第三人等问题， 物 《 权法》等法律缺乏进一步规定。我国学者对这些问题或停留在对法国、日本等国 家与地区相关制度的介绍，或仅侧重于动产抵押等某方面的论述，鲜有结合我国 既有法律制度与国情作全面深入地探讨。鉴于此，本文拟对其一陈管见，以求教 于方家。 一、未登记不得对抗第三人之善意界定 我国《物权法》改变了既往立法在物权变动未经登记不得对抗之第三人是否 “善意”问题上的不一致，［2］统一规定须“善意”，这在贯彻登记对抗制度维持 交易便捷、保护交易安全功能的同时，增强了该制度的伦理道德色彩和正义性， 亦和在此问题上强调“善意”的国际发展趋势相吻合，［3］具有合理性。那么， 如何界定“善意”呢？此问题直接关系到第三人范围的认定， 并最终影响着立法目 的的实现，相当重要。 一般地说，善意是行为人对其实施行为及后果的主观心态。综观近现代民事立法，大多有以下两种用法：一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不 当目的的主观态度； 二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该 行为法律效力的因素的一种心理状态。［4］前者是动机上的善意，由于动机一 般难以直接体现，因而在考察系争事实是否适用法律规定的要件时多不予评价。 后者是观念上的善意，系基于信任或确信的主观心态，对其如何判定，各国立法 存在差异，各种学说也莫衷一是。立法上，德国和意大利民法规定的善意包含无 重大过失，而日本民法规定的善意与过失是分开的，在考察系争事实是否适用法 律规定的构成要件时，分别是不同的要件。［5］学说上，一种观点认为善意仅 是单纯的知或者不知的事实而已，应与过失分述，在具体制度中由过失来评价人 们的行为，决定法律后果。［6］如善意为“不知某种情形的存在，善意是一种事 实”。［7］善意指不知让与人无让与的权利，有无过失，在所不问。［8］另一种观点认为善意并非单纯的事实认定，还体现法律的评价，应包含无重大过失之 意，认为所谓善意，是指不知让与人无让与之权利，是否出于过失固非所问，如 依周围之情事，在交易经验上，应可得让与人之无让与权利之结论者，应认为恶 意。［9］善意是非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。［10］笔者赞 成对善意的认定应包含法律评价，包含对过错程度的要求。诚然，善意固为行为 人知或不知的心理状态，但民法上保护善意第三人的制度（如表见代理、善意取 得、物权变动登记对抗制度）皆有平衡相关当事人的利益和保护交易安全的立法 目的，因而要求受法律保护的行为人（表见代理之相对人、善意取得之受人、已抵押动产的受让人等）依诚信原则尽一定程度的注意义务方为公允。据此，笔 者认为，由于行为人“无法知道”、“不应知道”其行为缺乏法律根据或其行为相对 人缺乏合法权利本身就包含无过失之意，因而应推定其为善意。对于行为人因欠 缺一般人诚实处理事务所需的注意（即一般过失）和欠缺极其谨慎、精细的注意 （即轻微过失）而不知，亦应认定为善意，否则将会增加当事人的交易成本、降 低交易效率、危害交易安全。这两点对于未登记物权变动不得对抗第三人之善意认定亦适用。至于欠缺一般人起码的注意（即重大过失）而不知，不应认定为善 意，而依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意。 此外，尚需探讨的是，行为人明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利是否善意？民法学上将其认定为恶意是通说。 如台湾地区学者王泽鉴认为， 明知已有其 他未经登记之动产抵押权存在，即使进行了抵押登记，其效力仍劣于成立在先之抵押权，以 贯彻恶意不受保护基本原则。 ［11］刘春堂认为，恶意第三人是明知某物已设立抵押权而仍 然受让，对损人利己的第三人，法律没有保护的必要。 ［12］。但值得注意的是，国内外一 些民法学者基于对交易安全和效率的注重， 对市场经济自由竞争规则的尊重， 提出单纯的明 知仍然是善意。在日本和法国，善意第三人曾一度是学术关注的重点，对于“一屋二卖”的转 买人的明知是否善意，先是明知不属于善意，后单纯明知可以是善意，再后来引入市场竞争 规则解释。 ［13］我国有学者在论及动产抵押登记效力时认为明知抵押的事实，仍然构成善 意第三人，只要不是背信弃义的第三人都是善意第三人；如果只是了解或知道某一事实，则 不能简单认定为恶意。 ［14］笔者认为，此观点具有一定的合理性，其反映了法律所要追求 的安全、效率的价值目标；但其背离了法律的伦理道德色彩，缺乏正义性。因为“行为人单 纯明知”即意味着行为人知道在争议标的物上存在他人的合法权利，实施一定行为会损害他 人的合法权利而仍然行事， 这本身就包含着不诚信。 对不诚信的恶意第三人进行法律保护与 人们正义的法感情相悖，难以被人接受。其次，即使将单纯明知认定为恶意，也不会损害安 全和效率目标。因为在此规则下，第三人在进行交易时，只须按照交易惯例和法律规定询问 交易相对人关于标的物的权利状态， 查看有关权利证书即可， 据此得知存在其他人的合法权 利则停止交易， 如相对人告知虚假信息， 则可要求相对人承担违约责任从而保护自己的合法 权益。从中可以看出，第三人只要尽到应有的注意既不会增加第三人的交易成本，也不会损 害其利益，影响交易效率，同时照顾了人类正义的法感情。再者，该观点中依诚信原则来判 定单纯明知的第三人是否保护与单纯明知可以是善意自相矛盾， 因为行为人单纯明知心态本 身就不诚信， 已如前述。 鉴于此， 在物权变动中， 对于第三人明知有着利益冲突的当事人 （抵 押权人、土地承包经营权的受让人、地役权人）对已经变动的物权没有登记的事实而行事，应认定为恶意。 由此，物权变动未经登记不得对抗第三人之善意可以界定为：行为人“无法知道”、“不 应知道”、“一般过失不知”有利益冲突的当事人（所有权的受让人、抵押权人、土地承包经 营权的受让人）对已经变动的物权没有登记的事实的主观心态。 二、善意第三人范围界定之客观要件 我国《物权法》及相关法律没有明确物权变动未经登记不得对抗之善意第三人范围，在 理论与司法实务上留下了争议之地，善意第三人究指何人，亟待研究。抛开善意这一主观要 件，仅论及第三人，毫无疑问，是指物权变动当事人之外的人。然而，究竟是指一切人还是 应有所限制，则存在疑问。在日本、法国和我国台湾地区，对第三人应有所限制为判例和学 说的主流观点。至于如何限制，则分歧较大。日本学者关于第三人限制的客观标准主要有： 其一，正当利益说。该说认为第三人是指当事人或一揽子承继人以外的、对物权得丧及变动 主张登记欠缺有正当利益的人。 ［15］其二，有效交易说。该说认为对于处在有效交易关系 的第三人来说，虽然未经登记便不得对抗，但对其他第三人而言，未经登记也能对抗。 ［16］ 其三，或者吃掉或者被吃说。该说认为第三人只限于处在相互争夺物的支配的关系中，被认 为是因信赖登记而付诸行动者。此说的基本原则是，只要与相对人不存在“或者吃掉或者被 吃”的关系，该物的受益人即便没有登记，也可以向相对人主张该物权变动的存在。 ［17］ 在法国，得因权利无对抗力而受益的第三人须具备四个客观条件：一是特定权利承受人；二 是其相对的应为同一出让人；三是应为争议权利的权利人；四是进行了有效的公告。［18］从国外和我国台湾地区的做法来看，对我国物权变动不得对抗的善意第三人亦应有所限制。 但如何合理界定善意第三人的范围，笔者认为，日本的三种学说从立法目的、制度体系上加 以解释，有其合理性，但均有不尽人意之处，独立担当第三人的限制标准似嫌不足。正当利 益缺乏客观的准据，完全依赖法官的自由裁量权，其结果则是模棱两可，而且单纯的正当性 也显得空洞。有效交易关系的具体内容较难确定；或者吃掉或者被吃能否适用于所有案件， 尚有疑问。 ［19］相比较而言,法国学说确定了第三人具体条件的做法,具有可操作性，值得 借鉴。在我国现行法体系下，物权变动未登记不得对抗的善意第三人之客观条件可界定为：
（一） 须为争议标的物的权利享有者， 并与争议当事人对该标的物的权利存在冲突 ［20］ 物权变动登记对抗制度具有保护交易安全之功效， 那么， 作为交易安全化身的第三人欲 得到该制度的保护， 则须对当事人物权变动法律关系所涉标的物享有合法的权利， 如所有权 的受让人、土地承包经营权的受让人等。须注意的是，在特定权利的享有者中应排除物权处 分当事人的继承人和受遗赠人。在法国，这些人被称为权利的概括承受人，是原权利人之人 格的“延续”人，并应依此身份而必须对原权利人的行为予以尊重，不得因权利无对抗效力而 受益。如 A 将同一不动产出卖给 B 及 C，C 为其继承人或受遗赠人。C 首先公告了其证书， 但其既不能以其公告在先、也不能以 B 未将其证书予以公告而对抗 B。法国最高法院的众 多判例认为，作为 A 的人格的继受者的 C 对于 B 负有所有权追夺担保责任。 ［21］第三人 还须与争议当事人对同一标的物存在权利冲突，或者两个权利不能并存，如一物二卖时，两 个所有权的受让人； 或者一权利对另一权利造成损害， 如甲在乙的土地承包经营权上设定了 地役权，乙的土地承包经营权转让给丙，则甲对该土地的地役权就会损害丙的利益，因而需 要运用物权变动登记对抗制度来解决权利冲突问题。

（二）须与争议当事人所对应的是同一当事人 物权变动登记对抗制度的设置目的就在于解决从同一当事人处继受的两个相互冲突的 权利谁应受法律保护。 如出卖人在已出让的汽车上设定抵押权， 发生争议就是买受人与抵押 权人对该汽车的权利何者更应受保护。因此，第三人与争议当事人所对应的是同一当事人, 否则直接按照各自发生法律关系的相应制度来解决即可。 对于某些冲突的两个权利并非直接 源于同一当事人，但最终可以向前追溯到同一当事人的情形，该条件也可准用。如甲为其 A 地（需役地）权利行使的便利，在乙的 B 地（供役地）上设定了地役权，但未登记，后甲 将 A 地卖给丙，乙将 B 地卖给丁，则丙的地役权和丁的土地承包经营权何者应受保护？显 然，丙的地役权和丁的土地承包经营权分别源于甲和乙，但最终可以追溯到同一当事人乙， 由于甲和丙的地役权未登记，则丁的土地承包经营权应受保护，丙的地役权不得对抗丁。
（三）须对其权利进行了有效的公示 日本学者加贺山茂认为，日本民法第 177 条的所谓第三者，只有不相当于背信的恶意第三者的特定承继人，应该进一步解释为以取得登记为必要。 ［22］根据我国《物权法》的 规定， 在交通工具动产物权变动、 土地承包经营权变更和地役权设立中， 登记具有对抗效力， 因而， 处理第三人和争议当事人对同一标的物权利冲突的根据只能是登记的时间， 登记在先 的优先于登记在后的；已登记的优先于未登记的。在第三人为动产质权人时，由于占有是公示方法，因而，质权人需占有质物。总之，第三人的权利要想获得保护，必须进行了有效公示。 据此，未登记不得对抗的善意第三人可以界定为：当事人之外的，与争议当事人从同一 当事人处继受争议标的物的权利之间存在冲突，并对其权利进行了有效公示的人。
 

三、不登记不得对抗之善意第三人范围

（一）善意第三人之具体范围 根据前述善意第三人的认定条件， 在我国， 物权变动未经登记不得对抗的善意第三人主 要包括： 1. 所有权的受让人 其发生的情形是：船舶、航空器等动产被“一物二买”时，第一买受 人取得的所有权未登记，而第二买受人（所有权的受让人）取得的所有权办理了登记，则第 一买受人的所有权不得对抗第二买受人，第二买受人取得效力完全的所有权。在船舶、航空 器已设定抵押权但未登记的场合，根据我国《物权法》第 191 条的规定，经抵押权人同意， 转让抵押物的， 则抵押权不得对抗该动产所有权的受让人， 如果受让人取得的所有权办理了 登记，则抵押权永远不能实现。 2. 建设用地使用权的受让人 经协商，甲同意在其 A 地（供役地）上为乙的 B 地（需 役地）设定了眺望地役权，但未办理登记，设甲将 A 地（供役地）的建设用地使用权转让 给丙，则乙的眺望地役权不得对抗丙。 3. 土地承包经营权的受让人 在土地承包经营权“一权二转”时， 第一受让人的土地承包 经营权未登记则不得对抗第二受让人的土地承包经营权。在前述 2 之所举案例下，如将 A 地（供役地）的建设用地使用权改为土地承包经营权，甲或将 A 地转让给丙、或与丙的土 地互换， 并且向县级以上地方人民政府办理了土地承包经营权变更登记， 则乙的眺望地役权不得对抗丙。 但是如果甲与丙的土地承包经营权的转让或互换没有办理土地承包经营权变更 登记，于此情形，根据《物权法》第 129 条的规定，丙取得的土地承包经营权不得对抗善意第三人。那么，乙的地役权可以对抗丙吗？物权法对此没有规定，应认为只有乙的地役权 先于丙的土地承包经营权登记时，方可对抗丙。 4. 抵押权人 甲将其汽车（或船舶）卖给乙，乙接受了甲交付的汽车（或船舶）但未办 理所有权变更登记，甲又在该汽车（或船舶）上为丙设定了抵押权且完成登记，则乙的所有 权不能对抗丙。即使丙的抵押权未登记，乙的所有权也不能对抗丙，除非其先于丙办理所有 权登记。此外，当同一动产上并存两个人的抵押权时，根据《物权法》第 199 条第（一） 和（二）项之规定［23］，已登记或登记在先的抵押权人得对抗未登记或登记在后的抵押权 人。 5. 在后的质权人 同一动产上设定在先的抵押权未登记，不可以对抗设定在后的质权。 对此，我国《物权法》没有涉及，但最高人民法院的《担保法》解释第 79 条第 1 款规定： “同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”可见，我国司法 实践中认可这种做法。 从理论上说， 后设立的动产质权以占有为公示方法取得了对世效力的， 而先设立的动产抵押权以登记为公示方法，未登记则没有取得对世效力，因而，不得对抗质 权人。 6. 在后的租赁权人 抵押人将已抵押的动产出租的， 抵押权如果未登记， 则不得对抗该 动产的租赁权人，租赁合同对抵押财产的受让人具有约束力。对此，我国《物权法》第 190 条作出了规定，即抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。依 反面解释，未登记的抵押权不得对抗该租赁关系。这与最高人民法院的《担保法》解释第 66 条的规定不同。该条规定：“抵押人将已抵押的动产出租的，抵押权实现后，租赁合同对 受让人不具有约束力。”笔者认为， 《物权法》的规定更合理。因为，我国现行法律均认可租 赁权的物权效力， ［24］而未登记的抵押权虽然是物权，但其欠缺对抗效力，故租赁权可以 对抗未登记的抵押权，而未登记的抵押权则不可对抗租赁权。 7. 土地承包经营权的接包人 土地承包经营权转包情形下， 同一土地上的地役权人或土地承包经营权的受让人的权利未登记，得否对抗接包人？物权法对此未规定。笔者认为，土 地承包经营权的转包实质上是租赁关系，因而，可以参照适用“买卖不破租赁”的立法精神， 判定不得对抗接包人。

（二）善意第三人之排除

根据前述不得对抗善意第三人的条件，以及物权的排他性、优先性，物权变动即使未登 记亦得对抗以下第三人，这些人被排除在不得对抗的善意第三人之外。 1. 一般债权人 一般债权人是无担保债权的债权人。 关于未登记不得对抗的善意第三人中是否包括一般债权人，学界与实务界分歧较大，主要有三种观点：其一，肯定说，该说认为第三人既包括对于标的物享有物权之人，也包括债务人之一般债权人。 ［25］其二，否定 说，该说认为第三人应为对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内。 ［26］日本判例也坚持一般债权人不包含在能够主张登记欠缺的第三者中的立场。 ［27］其三，折衷说，该说认为特定部分的一般债权人应属于善意第三人。如未登记的抵押权人在受 领抵押标的物为代物清偿时，便可能对一般债权人构成诈害行为，此时为保障一般债权人的 利益，应允许一般债权人行使登记欠缺的抗辩。［28］在法国，租期超过12 年的承租人，扣押债务人财产的第三人等属于得因权利无对抗力而受益的第三人。 ［31］ 笔者赞成肯定说。 理由是:根据物权的优先性，在同一标的物上物权与债权并存时，物权优先于债权。已变动但未登记的物权（如所有权、抵押权）只是没有对抗效力，但其本质上仍具有物权性，因而应优先于一般债权。此种情形下，物权与债权的效力冲突依物权的优先性就已经解决，不存在实质上的利益冲突问题，进而无登记对抗制度适用的必要。 如果在具体问题上要否定物权 的优先性，则必须有足够正当的理由，使得立法政策上做出倾斜，如买卖不破租赁。但是，否定说和折衷说的主要理由是，未登记的抵押权人可能利用这一制度诈害一般债权人。应该说，这种担心有其现实可能性，但不具有必然性，即使有也仅可能出现在债务人无资力的场合，对此已有债权人的撤销权制度可资救济，因而，无须在登记对抗制度中将其作为善意第 三人对待，以免制造理论体系的混乱。 2. 依次转让的原物权人与后继受人 某一交通工具动产的所有权依次由甲转让给乙，再由乙转让给丙，均未办理变更登记，则原物权人甲不为乙和丙的第三人，不得主张丙的所有 权移转登记欠缺，丙的所有权未登记也可以对抗甲；后继受人丙也不是甲和乙的第三人，不 得主张乙的所有权移转登记欠缺。因为甲的所有权已转让给乙，成为了无权利人，乙又将所 有权转让给了丙，则丙是该动产的所有权人，因而，甲与丙、丙与乙对该动产的所有权均不 存在冲突，故不是第三人。况且，丙否认乙的物权变动已无任何利益可言。 ［30］此外，土 地承包经营权依次转让而未登记的情形也是如此。 3. 侵权行为人 某一交通工具动产的所有权由甲转让给乙， 未办理变更登记， 丙损害了 该动产并承担全部责任， 则丙不得以乙的所有权未登记为由而拒绝对乙承担赔偿责任。 因为 侵权行为人丙对该动产没有实质上的权利， 更谈不上与乙对该动产的权利存在冲突， 故不属 于未登记不得对抗的善意第三人。 4. 无权占有人甲将被乙无权占有的某一交通工具动产的所有权转让给丙， 但未办理所 有权变更登记， 如丙向乙行使返还请求权或者损害赔偿请求权， 则乙不得以丙的所有权未登 记为由拒绝返还或赔偿，因为乙与丙对该动产不存在权利冲突，因而，即使丙的所有权未登 记也得对抗乙。 5．无实质权利的登记名义人无实质权利的登记名义人是通过伪造虚假登记资料或由 于登记失误而获得登记的人。从表面看，这些人拥有物权，但实际上没有真正的权利，因而与真正的权利人并不存在权利冲突，真正权利人的权利即使没有登记，也得对抗登记名义人。如甲伪造登记资料将乙的船舶所有权登记在自己名下， 乙将该船舶转让给丙， 即使未进行变 更登记，丙的所有权也得对抗甲。但如果甲将该船舶以合理价格卖给丁，丁是善意的，并办理了变更登记，则丙的权利可否对抗丁？日本判例和学说均认为，真正权利人（丙）未登记 也得对抗登记名义人的转得人（丁）［31］这是因为，日本法不承认登记的公信力，因而，登记名义人的转得人没有取得任何权利，是无实质权利的人。在我国，于此场合，根据《物权法》第 106 条关于善意取得的规定，丁善意取得该船舶的所有权，丁可据此对抗丙的权利，反之，丙的权利不可以对抗丁。此时，丙只可要求乙承担违约责任，而乙则可根据《物 权法》第 21 条关于“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，要求甲进行赔偿；或者根据不当得利之规定要求甲返还不当得利。 四、已登记亦不得对抗之第三人范围 《物权法》规定未经登记的物权变动，不得对抗善意第三人，那么，自反面观之，已经 登记的物权变动，是否可以对抗任何第三人（包括善意者）呢？为了对不得对抗的善意第三人范围有更全面的把握，尚须对此加以研究。

（一）留置权人   在同一动产上，并存着留置权与抵押权，何者效力优先？对此，世界上许多国家和地区 立法承认留置权优先于抵押权。如《美国统一商法典》第 9-310 条和我国台湾地区动产担 保交易法第 25 条的规定等。 ［32］我国《物权法》以及既往的《海商法》 、最高院关于适用 《担保法》的解释亦均认可留置权人优先于动产抵押权人受偿。 ［33］据此，在我国，即使 留置权设立在后，也不论其善意或恶意，留置权人优先于动产抵押权人受偿。留置权人仅限 于因保管合同、 运输合同和加工承揽合同所发生债权的债权人， 其中船舶留置权人仅限于造 船人和修船人。那么，设立在后的留置权为何优先于在先的抵押权？我国台湾地区“动产担 保交易法”立法理由书在解释第 25 条规定时指出：“留置权既为物权，即发生留置权与动产 物权何者为优先之问题。民法规定留置权依特定条件而发生，应不受担保契约之排斥，为保 障交易安全及善意第三人，拟定本条。”可见，立法者赋予留置权优先效力，是因为其是法 定担保物权。 ［34］笔者认为，以此为由并不充分，这种规定更多的应是基于立法政策的考 量，公平原则的体现。一般而言，留置权所担保的范围多是债权人的劳动报酬请求权、所投 入材料和垫付费用的返还请求权，以及依合同发生的违约损害赔偿请求权。其中，债权人的 报酬请求权属于工资、薪金性质，应予优先确保。债权人的劳动和其投入的材料等使留置物 的价值提升， 允许抵押权优先于留置权， 则无异于用债权人的劳动和投入来清偿债务人的债 务，有违公平原则。留置权优先有保护劳动者利益和鼓励创造社会财富的政策目的。 ［35］ 由于立法理由决定着具体规则的设计，台湾地区留置权的优先效力限定于留置权人是善意 的，以增强规则的伦理性和正义性。而基于立法政策的考量和公平原则的实现，又因为绝大 多数情况下，留置权所担保的债权相对于被留置的动产价值来说是微不足道的，因而没有必要在留置权的优先效力上，区分留置权人的善意与恶意，我国物权法的规定是合理的。至于 债务人与留置权人恶意串通利用留置权的优先性损害抵押权人的利益， 则是严重违反诚实信用原则的恶意串通行为，已不属于留置权人善意与恶意的范畴，无留置权优先效力的适用余地。

（二）在先的质权人 当同一动产上质权设立在先，抵押权设立在后，设立在后的抵押权已登记是否得对抗质 权人？《物权法》对此没有规定，学说和司法实践上存在着争议。根据最高人民法院的《担 保法》 解释第 79 条第 1 款之规定， 法定登记的抵押权均优先于质权，而不考虑其设定先后。 参与起草该解释的法官谈到该规定的缘由时指出：“抵押权的登记设定的时间是确定的，质权的设定时间难以认定，当事人可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以更改质权的设定时 间，对抗抵押权人行使抵押权。”［36］有的学者所持观点与解释的规定一致，认为登记的 公示力最强，占有的公示力较弱，当同一标的物的不同的物权公示方式在公示的内容上发生冲突时，就应当以公示强的公示为准［37］，亦即优先保护登记抵押权人的利益。而有的学 者则认为，登记与占有具有同等的公示能力，登记名义人与占有人都应予以同等保护，当二者发生冲突时，应根据先成立的物权优先于后成立的物权的原理加以处理。［38］据此，设立在先的质权优先于设立在后已登记的抵押权。笔者赞成后一种观点。因为，登记与占有只 是法律规定的不同的公示方法而已， 法律应认可其同等的公示效力， 只要当事人依法对物权 进行了相应的公示，都应得到同等的保护，如果厚此薄彼，则对当事人不公。至于当事人在 设定抵押后与第三人恶意串通设定或变更质权，由于其违背诚实信用原则， 则可否定该行为的效果，而不必为此做出有失公允的规定。因而，依设立物权的先后顺序来决定优先性，即使设立在后的抵押权已登记，也不得对抗设立在先的质权。

（三）浮动抵押财产的买受人   我国《物权法》第189 条第 2 款规定：“依照本法第 181 条规定的动产抵押的，不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”据此，在依法设立的动 产浮动抵押中，该动产正常经营活动的买受人得对抗抵押人。但买受人须具备的条件是：其一，买受的财产是生产设备、原材料、半成品和产品。其二，须为正常交易活动中的买受人。 通常是购买出卖人在正常经营活动中出售已设定担保产品等的经营者与消费者。 其三，须支 付了合理的价款并取得了抵押财产的所有权，其中价款是否合理，须按照同类产品的市场价 格，依诚实信用原则来确定。

（四）在先的租赁权人出租人将已出租的动产抵押的，由于设立在先的租赁权具有物权效力， 其可以对抗设立 在后的抵押权，反之，抵押权不得对抗租赁权。当抵押权实现时，抵押动产的受让人不得以 其所有权对抗租赁权人，原租赁合同对动产的受让人仍具有约束力。对此，我国《物权法》 继受了 《担保法》 48 条及其司法解释第 65 条、《合同法》第229 条的立法精神，第190  条做出了明确规定，即“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。须注意的是，《物权法》删去了《担保法》抵押已出租财产时“应当书面通知承租人” 的规定。笔者认为，这种改变是合理的，既贯彻了“买卖不破租赁”的基本原则，又简化了当 事人交易的手续，并且对租赁权人的利益也不会造成不利，可谓一举三得。

（五）船舶优先权人 船舶优先权是海商法赋予某些特殊的海事债权人的权利， 有关船舶抵押权与船舶优先权 的国际公约均规定船舶优先权在船舶抵押权之前受偿， ［39］亦即已登记的抵押权也不得对 抗船舶优先权。我国《海商法》第 25 条第 1 款规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”据此，在船舶抵押情形下，船舶抵押权即使已经登记，也不得对抗船舶优先权人，不得先于船舶优先权人受偿。