“非法行医”司法新解释传递了哪些“信号”
2016年12月19日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(以下简称《解释》)，并于12月20日开始施行。
其中最显著的变化是，删除了原第1条第2项”个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的“属于非法行医行为的规定。
文件一出，医学界、医事法学界的律师、专家纷纷对此做了解读。本刊编辑部特邀请业内的相关专家进行讨论，从而确保非法行医罪司法解释能科学、规范地适用。
《解释》有3处修改，可总结为“一删、两增”。
1.删除《解释》第1条第2项。即删除“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”的情况。
2.在《解释》第3条后增加一条，作为修改后《解释》第4条：“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第336条第1款规定的‘造成就诊人死亡’。”“非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第336第1款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第336条第1款规定的‘情节严重’。”
3.在《解释》第5条中增加一款，作为第1款：“本解释所称‘医疗活动’‘医疗行为’，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的‘诊疗活动’‘医疗美容’认定。”
上海海上律师事务所 刘晔：
个人未经许可，开办医疗机构不再构成非法行医罪
在以往的司法实践中，屡屡曝出在职执业医师或退休执业医师申请诊所执照而不得，在某地租房子给患者看病，或者在自家给患者看病，卫生行政部门以原《非法行医司法解》第1条第2项为依据，即“个人未取得《医疗机构许可证》开办医疗机构的”之情形，以非法行医立案，并最终被法院判处非法行医罪的案例。
这种判决明显与“非法行医罪”的立法目的相违背，因为非法行医的犯罪主体显然是指自然人，主要是指未取得医师资格或其他医疗资格（如乡村医生、接生员资格）的人而非法从事医疗行为，由于其不具备医疗知识，显然会危害求医者的身体健康权。
至于个人开办医疗机构，只要该医疗机构从事医疗行为的人具备医师资格，即使该医疗机构未经卫生行政部门许可（实际能获许可难于上青天），但并不因此增加了非法行医的社会危害风险，如对诊所开办人以非法行医行为定罪，显然不符合《刑法》之“非法行医”的立法目的，其根本动机是在公立医院大一统背景下，利用刑法“利器”打击社会医疗机构，尤其是私立诊所开办者。
在如今的互联网大环境下，更有不少医生或企业家战战兢兢，他们咨询我的最多问题是，医生在互联网上看病、在APP上开会诊室、开处方，或到异地进行手术，合法吗，会构成非法行医吗，我屡次都是斩钉截铁的回答，不构成。
如今，最高人民法院关于《非法行医司法解释》的修改证实了我提前好多年的法律判断。这个修改显然顺应了医改趋势，顺应了医生执业自由化，顺应了医生可自由开办诊所，大赞！
上海市卫生法学研究会 徐青松：
将医生与医疗机构责任人分开更公平合理
根据法无明文规定不得定罪的原则，《解释》意味着，今后取得医师执业资格而未取得医疗机构执业许可证受聘执业的医生，将不会成为非法行医罪的追责主体；而在未取得医疗机构执业许可证的情况下，开办医疗机构的责任人，未达到“情节严重”时，也不认为其触犯刑法。如此修改，有着三方面的重要意义。
一是与立法宗旨更相吻合。根据条文，“非法行医罪”的犯罪主体是“未取得医师执业资格的人”，而此前将未取得医疗机构执业许可证的医生列为其中，显然逻辑上解释不通。将未取得《医疗机构执业许可证》定为非法行医，与立法目的相违背。因为非法行医是未取得医师资格或其他医疗资格的人非法从事医疗行为。这些人不具备医疗知识，必然会危害患者的身体健康。而那些具有行医资格的人开办诊所，从事医疗活动并不会增加危害，这与非法行医的立法目的相违背。
二是将医生与医疗机构责任人分开更公平合理。医生执业必须具有相应临床知识和技术水平，获取医师执业资格是合法从业的前提。医疗机构是否能合法开业，取决于该机构的负责人，医疗机构不具备执业许可证违法开业，法律责任理应在医疗机构负责人，让医生来担责，显然不合情理，更不能体现法律的公平。
三是推动医师多点执业再上新台阶。依照原《解释》，医师要取得医疗机构执业许可证才可开办医疗机构从事医疗活动，这就等于要求医生既要担当医疗责任，还要承担医疗机构运营行为合法性的评判，这不免过于苛刻，也与当前社会办医、多点执业的高涨呼声背道而驰。新《解释》对于那些已经通过自身努力获取医师或执业助理医师资格，但想进入大医院难于上青天，打算开办个体诊所的医生来说，无异于助翅飞翔。
需要特别指出的是，虽然新《解释》做出了修改，但根据《医疗机构管理条例》第24条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定，卫生行政部门仍然有权对缺少办医资质的单位或个人进行行政处罚，也就是说“未取得医疗机构执业许可证开办医疗机构的行为”依然不合法。违法和犯罪是两个不同性质的行为，新《解释》删除了追究刑责，不等于不追究民事和行政的违法之责。
对于新增的“本解释所称‘医疗活动’‘医疗行为’，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的‘诊疗活动’‘医疗美容’认定。”该条款对于认定是否构成非法行医罪至关重要。如：个人未取得或以非法手段取得医师资格而从事医疗活动是最常见的非法行医方式。实践中，对于行为人是否取得医师资格较易判断，难点就在于对“医疗活动”的判断？修正后的《解释》加以明确化：参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定，这就使理论上的争议变得毫无意义。
北京市门头沟区人民法院 张广：
不构成非法行医罪，不代表不违反行政法规
《解释》删除了第一条第二项即“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”情形，其实被删除的这条规定本身就是“拟制的”非法行医罪的主体，因为非法行医罪的犯罪主体仅指“未取得医师执业资格”，是对医师执业资格许可类的限定，而并没有提到医疗机构的执业许可问题，所以说只要是医师具有医师职业资格无论在任何机构内从事医疗活动都不构成非法行医罪，但不代表不违反相关的医疗行政管理法规，有可能构成“违法行医”被给与行政处罚。
进一步分析最高院司法解释原意，我们在司法实践中对于个人在未取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构内行医的情形，可以分为如下两种情况讨论：
一是个体行医，即医疗机构开设者与行医人员为同一人（即医生开设个体诊所的）。目前卫计委正在推行“医师的跨地点执业”，也对注册医师个人开办个体诊所持积极态度，医师的跨地点执业仍然需要经过卫生行政部门的备案审批，具备医师执业资质从事医疗行为在刑法上虽然不能被认定为“非法行医罪”，但是仍然有可能构成医疗事故罪或销售、使用假药劣药等犯罪，也有可能会面临一定的行政处罚。
在现实中，部分退休医生未取得《医疗机构执业许可证》，在家中制备药品、器械进行医疗活动，由于该医生是具有执业资格的，故不符合非法行医罪的适用主体，无法认定为非法行医罪，但涉嫌非法开办医疗机构，或涉嫌未经许可制作使用相关药品，则有可能构成其他违法犯罪行为。
二是非个体行医，即医师对医疗机构的设立资质和经营状况不知情，但客观上形成了在没有取得医疗机构执业许可证的医疗机构内行医，由于其并非属于明知，在主观上没有恶意，所以此种情形本身就不属于非法行医罪的主体要件。所以，从司法解释在实践中的运用来看，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的情形，确实是扩张了非法行医罪的犯罪主体，增大了刑法打击的范围，不符合“罪刑法定”和刑法谦抑性的原则，本次最高院修订了该条款，属于限缩确定了非法行医罪罪与非罪的主体认定标准。
司法解释除了在主体条件上做了修订，还新增了第四条的规定，即“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’；非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’。”这条规定是在解释“造成就诊人员死亡”中的“造成”二字，具有很强的司法实践意义。
最高人民法院公布的《非法行医罪司法解释》，对医疗改革来说算是一大进步。对于医生执业方式的改革，也是一种松绑和减压。尽管司法解释说明了“具有执业医师资格证而未办理《医疗机构执业许可证》，不属于非法行医。”但这并不意味着医生就不受任何行政处罚。所以，医生仍然要依法、合规地行医。
网友“医路前行”：
法律修改的初衷是好的，可现实何时可与法律同步，法律面前是否能实现人人平等还是有距离的。
有执业医师证而无医疗机构执业许可证者依旧行驶在非法行医的风口浪尖上！期待政策越来越好更期待执行到位，给每一位执业医师一个平台，一个名正言顺的身份。不要再做非法行医之事，背开黑诊所之黑锅，在阳光下执业，在桌面上行医，做一个合格的医务工作者！
网友“百味药料行”：
扩大医疗市场，竞争更有方向，提倡自由执业，收益人民是真。
作者：刘晔等
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