建筑合同风险怎么防范

本期介绍：建筑合同涉及多方当事人，包括发包方、承包方等，其涉及的内容及事实错综复杂，不少当事人对建筑合同的订立、建筑工程的分包等都充满了疑问，同时，也使当事人对建筑合同凸显的风险增加了防范意识。建筑工程可以分包吗？由于分包的工程不合格，其责任应该由谁承担？工程挂靠合法吗？工程款遭遇拖欠应该怎么办？为了更多地了解建筑合同及其风险防范，我们有幸邀请杨丽霞律师参加法律快车《律师零距离》关于建筑合同的专访，以下欢迎杨律师为我们专业解答“建筑合同风险怎么防范”的相关问题。

　主持人：杨律师，您好！很高兴您能在百忙之中抽身接受法律快车专访组的访谈。现在的建筑工程一般都是通过分包的形式来完成的，承包人将工程分包给第三人，可能会存在第三人交付的工程经验收后不合格的风险，此时工程不合格的责任应该由谁承担呢？对于这种风险，承包人在订立建筑工程分包合同时应该要注意什么呢？
　杨律师：根据《中华人民共和国建筑法》第二十九第二款规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。如果交付的工程验收不合格，承包人和分包人要对工程的质量承担连带责任。
　　承包人在订立建筑工程分包合同时应注意一下几个方面的事项：
1、仔细阅读合同范本，掌握法规法条；
2、合同的价款应当明确约定；
3、明确约定工期、质量、工程造价；
4、详细明确约定工程预付款、进度拨款和竣工结算程序；
5、建设工程总承包合同应当具体约定发包人、总承包人、分包人及各自的责任；
6、明确约定监理监理工程师等各方面管理人员的职责和权限；
7、应当明确材料供应；
8、对不可抗力的约定要量化；
9、运用担保条款，降低风险系数；
10、详细约定违约条款；
11、明确约定争议处理方式；
12、补充条款要细化。

　主持人：承包方将工程分包给分包人之后，分包人是否可以再分包给其他人呢？对于分包有哪些限制性规定呢？
　　杨律师：《建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
根据以上规定，分包的工程不能再分包。

主持人：在现实中，通过挂靠企业来承揽工程并不少见，工程挂靠合法吗？法律对工程挂靠是怎么规定的？
杨律师：工程挂靠是不合法的。有一些单位和个人不具备建筑工程施工资质，挂靠有资质的企业承揽业务，一些有资质的企业出借资质证书，这些行为都是不符合法律规定的。
　　《建筑法》第六十六条明确规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
　　《建筑法实施细则》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

　主持人：以挂靠资质签订建筑工程合同会产生什么后果？被挂靠企业又会面临哪些风险？
　　杨律师：以挂靠资质签订建筑工程合同会发生一些法律问题，例如：
1、建筑资质挂靠所签订的建设工程施工合同无效。
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
　　人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。实际上这里就是由人民法院对出借法定建筑资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，比如“管理费”，没有资质的建筑施工企业因借用资质签订建设施工合同取得的利益予以收缴。
2、因工程质量产生纠纷，发包方可以要求挂靠方和被挂靠方承担连带赔偿责任。
　　通过资质挂靠所承揽并实施的工程，由于挂靠方不具有相应资质，在管理、技术、施工机械等方面达不到要求，很容易产生质量问题。
　　如果发包方因工程质量问题与实际施工人(挂靠方)产生纠纷，发包方可以将挂靠方和被挂靠方作为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带赔偿责任。
3、施工中因安全事故产生的劳务纠纷，被挂靠方应当与挂靠方承担连带赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被挂靠方应当与挂靠方对施工中因安全事故产生的施工工人人身损害承担连带赔偿责任。

　　主持人：工程款纠纷也属于在订立建筑合同时可能会面临的风险，发包人拖欠承包人工程款，承包人应该怎么维护自己的合法权益？如果起诉至法院，承包人的建筑工程款相对于其他债权有什么优势吗？
　杨律师：发包人拖欠承包人工程款，承包人首先应该与发包人友好协商，如果协商不成，可以委托律师发律师函催要，如果还不偿还，可以自行或委托律师到法院起诉。
　　发包人的建筑工程款相对于其他债权是享有优先受偿权的，即工程款项优先。
　　但是，根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月)，承包人行使优先受偿权具有以下效力与限制：
1、承包人有权以建设工程折价或者以拍卖建设工程的价款优先清偿发包人欠付的工程价款。
2、承包人的优先受偿权优先于普通债权；也优先于在建设工程上设定的抵押权。
3、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人的优先受偿权不得对抗买受人。
4、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　主持人：在实践中比较常见的不仅有承包人的工程款纠纷，还有建筑工人的工程款纠纷。建筑工人遭遇工程款拖欠，应该怎么解决呢？杨丽霞律师能不能为我们广大的建筑工人支支招呢？
　 杨律师：如果遭遇拖欠工程款的情况，要用合法的途径进行讨要。
　　首先要与建设施工单位或发包方友好协商，敦促其制订合法合理的支付工程款的方案，并按方案实施。
其次，可以到拖欠方所在地的的劳动部门的监察大队进行投诉。如果拖欠方未按合同约定期限还款，可以请律师发函催要，并给予合理的支付时间，如果仍不支付可以委托律师或自行到法院起诉，在起诉的同时，可以保全拖欠方的财产，以便实现诉讼目的。