法院审查行政裁量的尺度｜收藏夹

何海波，清华大学法学院教授。

原文出处：本文节选自何海波教授的《行政诉讼法》第3版（法律出版社2022年出版），系第三章“行政诉讼的法律适用”中的一小节，第105-110页。已获作者授权。

法院可以审查行政裁量，并不必然意味着法院可以任意干预行政裁量。问题是，法院在什么情形下可以干预行政裁量？又需要在多大程度上尊重行政机关的判断？在行政法学理论中，上述问题分别在“行政裁量的法律控制”[1]、“裁量基准”[2]、“司法裁量的限度”[3]、“司法审查强度”[4]等标题下有过不少讨论。这些研究或多或少地触及了一个观点，即司法机关对行政裁量应当给予必要的尊让（deference）[5]。

从行政行为司法审查的角度来说，行政机关对行政裁量问题的判断是“一次判断”，而司法机关则是“二次判断”。在实际操作中，法院不可能给予行政机关的裁量百分之百的尊重，否则就没有必要建立司法审查了；但法院也不可能时时处处以自己的观点代替行政机关的判断，否则就没有必要设立行政机关了。

法院对行政裁量给予适度的尊让，不但是行政和司法两个系统职能分工的需要，也是司法审查获取合法性的策略。现代行政涉及大量技术性和政策性的问题，需要借助行政机关的知识、技能和经验来解决。例如，涉及博士学位论文的评审，法官的知识基本上不足以回答它是否达到博士学位论文的水准；面对会计规则的丛林，法院也很难判断一家上市公司财务资料所反映的利润是否客观真实；山林土地所有权纠纷往往纠结着复杂的历史和现实问题，法院也很难根据既定的规则作出判决。在这些情况下，法院对行政裁量给予适度的尊让，也是司法权力必要的限度。司法权力过分的高蹈张扬不但于事无补，反而可能危及其自身的合法性。

法院对行政裁量的尊让不存在一条确定不易的界限，很大程度上取决于具体的情境。下面分别从法律解释、事实认定、行为程序和处理结果四个方面，来讨论法院对行政裁量的审查强度。所举的例子都代表了法院对行政裁量的深度干预。它们未必不适当，但足以引发人们对司法审查的质疑。

（一）对行政机关法律解释的尊让

如果法律问题只有一个正确答案，那么法院作为法律的最终解释者，在任何情况下都可以以自己对法律的理解去纠正行政机关的理解。在这样的情况下，司法对行政就没有尊让可言。但现实中，法律解释往往是“公说公有理、婆说婆有理”。法院的解释相对行政机关而言是优越的，却不能担保是正确的。为此，法院对行政机关的解释给予适度的尊让，就有必要。美国联邦最高法院所确立的谢弗朗原则（Chevron doctrine），就表达了这样一个精神。该原则要求，如果制定法的含义不清楚，而行政机关对它的解释是合理的，那么，法院就应当遵循行政机关的解释。[6]

中国法院的法律解释受到较多体制的限制，不能完全自主。在实践中，法院对国务院部委的解释权也表现出很大的尊重。与之同时，法院在法律解释方面的自信在不断增长。在孙立兴诉天津新技术产业园区劳动局工伤认定案中，天津市高级法院二审判决断言：“行政机关对法律的理解违背立法本意，人民法院在审理相关行政诉讼案件中，应当依法作出正确的解释，这也是对行政机关行使职权的监督。原审第三人中力公司关于'在法律无明确规定的情况下，对于法律的理解适用应当尊重作为行政机关的上诉人的理解和认定’的意见，没有法律依据，故不予采纳。”[7] 在这里，法院坚信法律问题只有唯一正确的解释，而自己的解释是正确的。

法院增强法律解释的权威和自信，是个好事。但法院如果没有对行政机关的必要尊让，完全无视行政机关的解释，也可能引发人们对其所作解释的质疑。在甘露诉暨南大学开除学籍案中，该校研究生甘露拿一篇从互联网上抄袭来的论文作为课程考试论文，任课老师发现并要求重写，甘露再次提交的论文仍是全文抄袭他人已发表论文。依据教育部2005年《普通高等学校学生管理规定》第54条，学生有下列情形之一的，学校可以给予开除学籍处分：其中第4项是，“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”；第5项是，“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的”。暨南大学根据其中第5项规定，给予甘露开除学籍处分。最高法院的再审判决却认为，甘露的行为属于考试作弊而不是抄袭，该案应当适用第4项而不能适用第5项。据此，被告开除决定适用法律错误，应予撤销。[8] 再审判决没有考虑高校对相关条文的通常理解和做法，以自己认为正确的理解代替高校的理解；再审判决也不考虑甘露的“作弊行为”是否情节严重、是否应予开除，就以被告适用法律错误为由，确认违法。再审判决的这一说法没能让人信服它的正确，反倒容易让人觉得它的自以为是。

（二）对行政机关事实认定的尊让

从行政诉讼制度建立至今，对行政机关所认定事实的审查，一直是法院最重要的审查依据。根据对《人民法院案例选》的统计，在法院撤销行政行为的判决中，有一半援用了“主要证据不足”这一理由，其中在五分之一强的撤销判决中法院以此作为唯一理由。[9] 在强调“以事实为根据”的观念和追寻“客观事实”的目标下，法院对行政机关所认定事实的审查，几乎没有限制和节制。在当前行政执法状况下，法院认真对待事实问题往往有助于维系司法公正。但法院完全以自己判断替代行政程序，也可能让自己陷入事实认定的泥淖，产生新的合法性问题。

贵州省桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案是最高检察院提起的首例行政抗诉案件。官司从基层法院打到最高法院，事实问题仍然纠缠不解，而最高法院也乐于对事实问题再次作出认定，而不是着眼于创设事实认定的规则。[10] 在海南凯立中部开发公司诉中国证监会股票发行资格案中，法院试图创设事实认定的规则，却引来一片争议。北京市高级法院二审判决认为，证监会对于凯立公司财务资料所反映的利润是否客观真实有疑问的，应当委托有关主管部门或者专业机构进行审查确认。被告在未经专业部门审查确认的情况下作出决定，认定事实证据不充分。[11] 该案所涉及的法院对行政机关事实认定的审查方法和限度引起了学者的争论。赞成者认为，面对会计规则的丛林，证监会应当尊重会计主管部门的“最终话语权”和会计机构对专业事务的处理，自由裁量权不应被绝对化。[12] 而反对者批评，会计资料真实性的认定是证监会的自由裁量范围，司法机关应当给予适当的尊重；法官就证券发行审核这样的问题提出一个具有制度意义的要求，仅仅是“无知者的勇气”。[13] 这一争论也提醒我们，案件事实的认定不仅仅是一个追寻事实的过程，它背后还有司法与行政两个部门的权力分配问题。

《行政诉讼法》对于事实审查的规定，存在明显裂缝：一方面，它要求行政行为“证据确凿”，法院才予以维持；另一方面，它规定行政行为“主要证据不足”，法院才予撤销。这一裂缝暗示了法院对待行政机关事实认定的矛盾心态。在理论界，多位行政法学者在区分事实问题和法律问题的基础上，主张法院在事实问题的判断上应当采取“弱式审查”，对于行政机关的事实认定给予一定的尊重。[14] 但也有学者认为，中国目前并不具备英美国家区别法律问题与事实问题、降低对事实问题审查标准的条件。[15] 朱新力教授分析了事实问题所包含的多样形态，认为对事实问题的审查实质上是个（合法性基础上的）合理性问题，法院切忌以自己认为正确的结论代替行政机关的结论。[16] 一些学者进而提出，针对案件具体情况，法院应当分别确立规则审查、合理审查和严格审查标准。[17]

（三）对行政机关程序裁量的尊让

《行政诉讼法》规定，“违反法定程序”的行政行为应当撤销。学界一度认为，违反法定程序就是违反法律、法规、规章明文规定的程序；法律、法规、规章没有明文规定的，就属于行政机关的自由裁量范围，不属于违反法定程序。近几年，随着正当程序理念的兴起，越来越多的学者主张，在法律、法规没有明确规定的情况下，法院可以运用正当程序原则进行审查。[18] 这种主张在司法实践中也得到一定程度的接受。接下来的问题是，行政行为在什么情况下构成违反正当程序，法院可以予以撤销？

在刘燕文诉北京大学学位评定委员会案中，正当程序问题引起了公开和激烈的争辩。北京市海淀区法院一审判决认为，“本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销”。[19] 对此，支持者欢呼正当程序原则进入学位评定程序，该判决是一个“里程碑式的胜利”。反对者则认为，海淀法院的判决在没有法律、法规和规章明文规定的情况下，将虚拟的法定程序义务强加于被告，对被告不公平；通过司法审判来确立新的法律原则，缺乏“本土资源”的支撑，在中国还为时尚早；海淀法院的贸然突破将把法院置于风口浪尖，可能会适得其反。[20] 争论双方也许很难说谁对谁错，但争论本身提醒人们学界在行政程序问题上还有巨大分歧，也告诫法官应当节制手中的审查权力。

（四）对行政机关裁量处理的尊让

法院对行政机关处理结果上的裁量可以进行多深的审查、应当给予多大的尊重，这是一个世界性的课题。欧陆法院流行的比例原则、英国法院一度采取的不合理性原则（unreasonableness）[21]，都可以看作对这个问题的回应。最初，中国《行政诉讼法》在行政裁量问题上只给了法院有限的审查权，即只有行政行为滥用职权才可以撤销、只有行政处罚显失公正才可以变更。有法院据此声称：“司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”[22]

随着中国法院引入比例原则或者类似原则，对裁量审查的尺度也在收紧。在黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，最高法院的判决运用比例原则，并据此减少了对违章建筑的拆除面积。法院声称：“按国务院批准的《哈尔滨市总体规划》中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡（中央大街保护建筑）新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准……而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。”[23] 与当时《行政诉讼法》所规定的“显失公正”标准相比，该判决所使用的“最小侵害”原则更加明确，似乎也更加严格。但它也可能带来一些问题。例如，判决书确立了“影响中央大街景观”这一参照标准，但究竟违章建筑遮挡新华书店多少才算“影响中央大街景观”？判决书细细地规定第7、8、9层各自应当拆除的面积，这里边又包含着多少微妙的平衡？当我们欢呼比例原则的引入时，我们也要意识到，比例原则的各个要素不可避免地包含着法官的主观判断，潜藏着质疑和争论。

继前述“滥用职权”“显失公正”之后，2014年《行政诉讼法》修改时增加了“明显不当”这一审查标准。这给了法官审查行政裁量行为的新武器。然而，行政裁量也意味着司法的裁量，后者同样包含着主观性和不确定性，并威胁着司法判决的合法性。所以，法官在获得裁量审查权力的同时，也负担着裁量审查的风险。如果超出武器的射程，径直以个人判断代替行政判断，就会把司法判决的合法性推下悬崖。

法律适用是棘丛、是泥沼、是悬崖，它的无限风光也正在于此。对合法性的追寻，是法律适用者的使命。

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本文注释

[1] 例如，余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版；周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版。[2] 朱芒：《日本〈行政程序法〉中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，载《华东政法学院学报》2006年第1期；王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。[3] 沈岿：《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。[4] 杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版；俞祺：《行政规则的司法审查强度——基于法律效力的区分》，法律出版社2018年版。[5] “尊让”一词出自古汉语。例如，“夫人必知礼，然后恭敬，恭敬然后尊让，尊让然后少长贵贱不相逾越（《管子·五辅》）”；“尊让絜敬也者，君子之所以相接也（《礼记·乡饮酒义》）”；“恭俭尊让者，礼之为也（《淮南子·泰族训》）”。中国学者讨论相关问题时多用“尊重”。后者尽管通俗，并有约定俗成之势，但侧重尊敬重视的心态，而没有强调克制谦让的效果。相比之下，“尊让”更能体现法院与行政机关之间的权力关系，也更能与英文deference对应。本书将根据具体语境，交替使用这两个词。[6] Chevron U.S.A., Inc. v.Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984). 中文介绍参见高秦伟：《政策形成与司法审查——美国谢弗林案之启示》，载《浙江学刊》2006年第6期；李洪雷：《规制国家中对行政解释的司法审查——以谢弗林判例为中心的考察》，载《规制研究》第1辑，格致出版社、上海人民出版社2008年版。[7] 《最高人民法院公报》2006年第5期。[8] 最高人民法院行政判决书，（2011）行提字第12号；《最高人民法院公报》2012年第7期。判决书认为，第5项所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。[9] 何海波：《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》，载《中国法学》2009年第4期。[10] 《最高人民法院公报》1995年第4期（“以上说明，再审判决确认农资公司经销的180吨复混肥为劣质产品的证据是充分的”）。[11] 北京市高级人民法院行政判决书，（2001）高行终字第7号。关于该案的一个详细报道，参见李巧宁、张继伟：《凯立真相》，载《财经》2001年9月刊。[12] 刘燕：《走下“自由裁量权”的神坛：重新解读凯立案及“自由裁量权”之争》，载《中外法学》2002年第5期。[13] 冰之（彭冰）：《重新审视海南凯立状告中国证监会》，载《法制日报》2001年7月25日。另见湛中乐、李凤英：《证券监管与司法审查——海南凯立公司诉中国证监会案的法律分析》，载《中国法学》2002年第5期。[14] 周永坤：《对行政行为司法审查的范围：事实问题——一个比较的研究》，载《法律科学》1996年第5期；于绍元、傅国云、陈根芳：《行政诉讼中的事实审与法律审》，载《现代法学》1999年第5期；徐继敏：《我国行政诉讼全面审查制度再思考——法院对行政机关认定事实的态度分析》，载《现代法学》2004年第6期；刘东亮：《行政诉讼中的法律问题和事实问题》，载《浙江学刊》2006年第2期。[15] 杨伟东：《法院对行政机关事实认定审查的比较分析》，载《法学研究》1999年第6期。[16] 朱新力：《论行政诉讼中的事实问题及其审查》，载《中国法学》1999年第4期。[17] 周少华、高鸿：《试论行政诉讼对事实审查的标准》，载《法商研究》2001年第5期。[18] 甘文：《WTO与司法审查的标准》，载《法学研究》2001年第4期；章剑生：《论行政程序正当性的宪法规范基础——以规范实证分析为视角》，载《法学论坛》2005年第4期；杨小君：《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，第449页以下。[19] 北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。[20] 何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。[21] Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223. 中文介绍，参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第7章第1节“来自温斯伯里原则的告诫”。[22] 陆煜章诉上海市工商局企业名称驳回通知案，上海市第一中级人民法院行政判决书（2003）沪一中行终字第194号。[23]最高人民法院行政判决书，（1999）行终字第20号，法公布（2000）第5号。