行政协议诉讼中的《民法典》准用

作者：王春蕾，中国政法大学法治政府研究院讲师

来源：《现代法学》2021年第3期，“法治政府研究院”公号

[摘 要]：行政协议诉讼中的《民法典》准用，是体系化的公私法耦合机制。行政协议诉讼准用《民法典》具有必要性、正当性与容许性，遵循“行政法漏洞确认→相似民法规范查找→比照准用”的基本逻辑，亦受到行政法优位原则、法律保留原则和法律不溯及既往原则的限制。《民法典》的若干具体规则，均属行政协议诉讼可准用规则范畴。行政协议诉讼中的焦点问题——行政协议的无效、变更与解除，分别准用《民法典》合同无效、情势变更及合同解除规则。体系化的《民法典》准用模式，可为行政协议法定化和争议一体化解决奠定基础，也是行政优益权控权的可行之道。

[关键词]：行政协议；民事合同；民法典；准用；行政优益权

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一、问题的提出

行政协议作为近年来行政法学界的“显学”，研究重点从行政协议的证成、识别逐渐过渡至行政协议诉讼制度的具体建构。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》），再次将行政法学界和民法学界激烈的理论争鸣推向深入，行政协议的“本土资源”正在集聚。为妥适处理行政协议双重属性，围绕行政协议诉讼中的法律适用问题，形成了四种主要观点：民法模式、双阶模式、行政协议法模式与行政法准用民法模式。《行政协议解释》选择了行政法准用民法方案，第27条第2款规定行政协议案件的审理“可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。囿于行政协议成文法规范的匮乏，行政协议兼具行政性与合意性的双重特征，行政法与民法的法律适用竞合不可避免，行政协议诉讼中准用民法成为司法实践的现实选择。然而，虽早有学者意识到准用“民法原理和规则的范围和程度确实是个值得探讨的问题”，但至今尚无文献进行系统性研究。对既有研究至少可以指出以下两点不足：局限于法律适用顺位的探讨，未阐明准用模式应当遵循的逻辑机理[1]；概括性指出行政协议“效力、撤销、解除、违约责任、赔偿标准”等方面具有准用民法的容许性[2]，鲜有涉足具体民法条文。此外，民法规范本身也经历了重大调整，未来行政协议诉讼的准用将主要指向体系宏大、内容繁复的《民法典》，行政协议诉讼中如何准用《民法典》的命题必须深度铺陈。

基于这一判断，本文拟立足法条、学说与判例，构建体系化的“行政协议诉讼中的《民法典》准用”模式。第一部分将首先阐述准用《民法典》的基本原理，提出准用基本规则与准用界限；第二部分到第五部分希冀在第一部分的分析基础上，着重阐明协议无效、情势变更、协议解除等三个行政协议诉讼中的焦点问题，及如何准用《民法典》的具体规则；最后，结语部分指出，行政协议诉讼中的《民法典》准用并非对民法的简单借用，而是从根本上挑战传统司法审查的法律适用逻辑，续造行政协议诉讼制度，也是行政优益权控权的可行之道。

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二、准用的基本原理

行政协议诉讼中《民法典》准用规则的体系化建构，首先应当阐明准用模式的基本原理，回答为何准用、能否准用、准用的基本规则与限制等问题。

（一）行政协议诉讼准用《民法典》的必要性、正当性与容许性

1.准用的必要性

比较四种法律适用模式可知，行政协议诉讼准用《民法典》，是《行政协议解释》的必然选择。首先，民法模式与协议整体的行政性相悖。崔建远教授在《行政合同族的边界及其确定根据》一文中提出，行政协议的法律适用应以民法为主、行政法为辅，并基于行政协议缔约权属国家所有权而非行政权、行政优益权现实中有被滥用和异化的倾向等理由反对行政法模式。[3]然而，这种观点忽视了行政协议所交易资源的公共性，行政协议中优益权的存在并不等同于“行政单边主义”，控权论是现阶段行政协议司法审查的基本立场，唯有合法性审查在前、合意性审查在后；经由以行政行为为纲的司法审查方能实现行政优益权的有效控制，避免行政权遁入私法。

其次，双阶模式不适用于多数类型的行政协议，且双阶理论本身存在难以超越的缺陷。双阶模式起源于德国的“生存照顾”理论，将国家在经济活动中的公权力行为与“国库行为”相区分，将行政协议拆分为“行政处分”与合同行为，强调“公法的归公法、私法的归私法”，分别适用不同属性的法律规范，即是否批准的问题具有公法性质，适用公法；如何履行的问题则具有私法性质，适用私法。但是，这种拆分更多的是法律理论的拟制，与类型多元的行政协议实践相距甚远，同时存在两阶段划分不确定、前后阶段效力关系不明等缺陷，因而无法成为行政协议基础性的法律适用方法。

最后，行政协议法模式立法难度极大，短时间内恐难凝聚共识。以公共服务理念为核心的法国行政协议制度萌生于19世纪下半叶，唯一完成PPP协议统一立法的西班牙《公共部门合同法》（de Contratos del Sector Público）始于1911年，均经历了百余年的发展历程。2014年以后，行政协议的法定化趋势催生了行政协议的类型化研究，但围绕行政协议的识别标准等基础问题尚存在较大争议，行政法学界与民法学界的交锋甚至在司法解释出台后愈演愈烈。[4]可见，行政协议诉讼的《民法典》准用成为《行政协议解释》的必然选择。

2.准用的正当性

行政协议诉讼适用行政法、准用民法具备正当性基础。

首先，行政协议诉讼中准用《民法典》由行政协议的公私法相融性所决定。在公法与私法由分立到耦合的过程中，“公法私法化”与“私法公法化”的趋势使得公私法义务出现了互相转化的可能性，以应对行政任务的变迁与新行政法的需求。行政协议正是“公法私法化”的深刻体现，通过对《民法典》规则的准用，实质强化了行政机关与行政协议相对人之间的意愿交流，一定程度上调和了传统行为模式回应性不足的问题；在特定的公私合作领域，行政协议更进一步被塑造成为“促成公私部门紧密合作、共同达成公共服务使命”的组织机制。[5]

其次，“行政程序法准用民法典”也是大陆法系解决行政协议诉讼法律适用问题的通常做法。例如，德国《行政程序法》第62条确立的行政协议法律适用顺位是“《行政程序法》第54-61条→《行政程序法》其他条文→《民法典》”。我国行政协议虽已经实证法确认，但仍面临大量实体规则“无法可依”的局面，仅依靠行政法基本原则、有限的单行法律法规和地方行政程序立法，无法妥适地应对诉讼中行政协议效力、履行、责任等核心问题的规则需求。准用《民法典》，作为法律漏洞填补方式，是当下最具可行性的制度选择。

3.准用的容许性

行政协议诉讼准用《民法典》的容许性，旨在排除阻碍因素。《民法典》准用的容许性理由主要有三点：

首先，行政协议的合意性是行政法与民法的共通领域，行政协议在一定范围内共享合同的一般规则和原理，两法相互协调、相互辅助；给付行政领域也不绝对禁止行政法类推适用民法，除有法律特别规定外，均可互相援引。行政协议既是双方法律行为，又带有“协议性行政行为”因素。

其次，新行政法的开放性可兼容于法治原则。一方面，新行政法要求吸纳民法的理念、原则与技术规则，准用民法有助于提升经济效率原则在行政活动中的合法性，更快给予市场经济主体公共服务方面的制度支持；另一方面，准用模式与法治原则之间具有相容性，准用具有合法性，属于广义“法律续造”肯认的类推形式，同时也不违背法的安定性原则与法律保留原则。

最后，准用模式已经具备良好的实践基础。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第14条提出“可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”后，法官准用民法审理行政协议案件的频次呈现较大幅度的上升趋势。可见，行政协议诉讼准用《民法典》不存在理论与现实阻碍。

（二）行政协议诉讼准用《民法典》的基本规则与限制

行政协议诉讼的《民法典》准用，本质上是一种类推方式，应当遵循类推的基本规则与行政法的特别限制。法律类推，是当法律规范本身缺乏明确具体的规则内容时，比附援引某特定的法律条文，将该特定法律条文适用于相似案件裁判。[6]行政法上除处罚法定等原则外，不禁止类推。《行政诉讼法》第101条“本法没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定”可视为行政诉讼对民事诉讼规则的类推或准用。日本学者南博方、我国台湾学者吴庚等均主张以民法来填补行政法的法律漏洞。[7]我国台湾地区将行政协议的“民法典”准用，视为“以明文使类推适用关于类似事项之规定”[8]，是立法明确允许的法律漏洞填补方式。行政协议诉讼中的《民法典》准用，多数为间接类推适用，仅在个别民法与行政法的共通领域，如法律的一般原则可直接适用于行政协议诉讼。

1.准用的基本规则

依据类推基本原理，行政协议诉讼中的《民法典》准用，遵循“行政法漏洞确认→相似民法规范查找→比照准用”三个基本步骤。通过准用《民法典》，实现行政协议主观法律制度与客观法律制度的结构性均衡。首先，行政法漏洞确认。法律漏洞是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。[9]行政协议准用《民法典》的前提，是经由法律解释方法后仍未发现行政法规范，才考虑类推适用民法。应当首先通过“特别行政法→一般行政法→民法”顺位进行法律查找，确认行政法存在漏洞。如果存在相关行政法律法规，应当优先适用行政法。例如，国有土地使用权出让协议应优先适用《土地管理法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规，其后才考虑准用民法。

其次，相似民法规范查找。个案中类推是否具备妥适性，主要在于相似点的确认是否适当，即寻求行政协议争议案件事实与《民法典》法律要件事实之间的相似点。在德国，如何界定相似性存在“构成要件类似说”“实质一致说”与“同一思想基础说”三种理论，相应地，准用包含三种情况：一是法律事实相似、系争点相似，通过准用使其法律效果相似；二是法律事实相似、引起的法律效果相似，通过准用使其法律效果相似；三是法律事实不同、系争点相似，通过准用使其法律效果相似。[10]准用必须针对“法律效果”而非“法律原因”。行政协议案件审理中应对《民法典》条文的法律要件事实与行政协议案件事实进行比较，排除影响法律效果实质性评价的准用。[11]

最后，比照准用。确认《民法典》条文的要件事实与行政协议案件事实具有相似性后，按照平等原则的要求，将《民法典》准用于行政协议法律规则的空白地带。准用前必须进行比较与辨别，注意所援引的《民法典》规范与行政法本身的调和性，修正准用的法律效果，不能盖然地将民法的法律制度移植至行政法领域中。特别是行政协议相关基础概念的公法内涵尚不明确，个案中到底是《民法典》条文的一般性准用，抑或某一条文的特别准用，必须具体分析。

2.准用的限制

行政协议诉讼中的《民法典》准用，受到行政法优位原则、法律保留原则和法律不溯及既往原则的限制。

首先，准用受到行政法优位原则的限制。行政协议属裁量行政，行政主体虽有一定限度的“缔约自由”，但不得逾越法定裁量范围与法规授权目的。因此，在比附援引时，应先探求行政本身的规范意旨及内在结构，倘若没有，再寻求民法领域的相似法律规定。现实中基于行政管辖、预算编制等要求，抑或行政法对协议相对人主体性质、标的性质有特别规定的行政法优位原则可能阻却民法的准用，应重点关注《民法典》规定与拟准用的行政协议事项的利益状态之间是否相当。

准用《民法典》的法律效果，必须通过行政法的一般法律原则与正当法律程序的检验。所谓行政法的一般法律原则，是指可以共通适用于个别行政法领域的原则；正当法律程序，主要是行政协议过程中程序参与、程序公开与说明理由。除比例原则、信赖保护原则、不当联结禁止原则等行政法原则外，诚实信用原则、公平原则与公序良俗原则也具有作为法律的一般原则适用于行政协议诉讼的空间。有学者将《民法典》的基本原则体系分为“公的管制”与“私的自治”：公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则属“公的管制”，绝对的意思自由应当受到限制；平等原则属“私的自治”，不受干涉。[12]特别是诚实信用原则，已在“三福公司与长乐市国土资源局土地行政合同纠纷案”[13]、“亚鹏公司案”（第76号指导案例）[14]等行政协议审判中得到运用。法官在行政协议法律规范不足的情况下，主动运用一般法律原则进行法律漏洞填补的能动性，具有积极意义。

其次，准用受到法律保留原则的限制，绝对法律保留事项禁止准用《民法典》。通说认为，法律保留原则并未全面排斥行政法对于民法的类推适用[15]，按照法律保留层级理论，不同的行政法规范对于民法的容许性存在差异：在绝对保留领域，保留事项在性质上属于立法权的核心范畴，即使法律存在漏洞，也不存在类推可能；在相对保留领域，除已被法律明确禁止，原则上允许类推。给付行政领域适用“低密度的相对法律保留”，通常可由立法机关“概括性授权”；行政协议中属于技术性、细节性的事项，不属法律保留的范围，只要不违反法律规定就应当允许准用《民法典》，除非准用已被法律明确禁止。

最后，准用受到法律不溯及既往原则的限制。行政协议成立并生效后，其准用的民法规范发生变化，应如何处理？基于法的安定性原则考量，法律不溯及既往原则要求法律有所修改时，立法者不得以嗣后修正的新法适用于已确定的案件。《民法典》已于2021年1月1日起施行，原则上《民法典》生效前订立的行政协议诉讼应准用《民法总则》《合同法》等民法规范。但法律不溯及既往原则亦存在例外：若溯及既往对相对人有利，例如行政主体给付的协议对价准用新法有所增加，那么法官可以在必要范围内将新法的规定溯及既往案件。在不违反公益原则的情况下，行政协议存在合理的“目的性限缩解释”空间。具体而言，如果《民法典》的准用涉及到行政协议的金钱给付义务——如违约金条款或损害赔偿条款的变更、减轻或免除，那么，应当根据行政协议的公益性、权利义务、履行情况，判断是否存在减轻相对人负担的可能性。

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三、合同无效的准用

作为法律行为的行政协议，可一般性准用《民法典》中民事法律行为的规定。借鉴民事法律行为制度的体系，行政协议行为制度亦可分为行政协议的成立与生效制度、行政协议效力制度、行政协议的效力内容与行政协议的消灭制度。行政协议的无效能否准用《民法典》合同无效规则，是行政协议案件审理的焦点问题。

（一）行政协议无效的判断标准

行政协议的效力判断，是司法审查的首要问题，但尚未形成稳定的司法裁判规则。《行政协议解释》第12条确立了行政协议诉讼中一种介于行政行为违法与民事合同无效标准之间的判断标准。单独适用行政法或准用民法，无法“搭建逻辑周延的行政协议效力框架”[16]，有无行政特殊需要是能否准用民法的重要裁量因素，合法性、合目的性、效率等价值同等重要。[17]具体而言，行政协议无效的判断标准有两种：

一是兼容行政法与民法无效标准。《行政诉讼法》第75条“重大且明显违法”标准，与《民法典》合同无效标准可兼容于行政协议，且行政法规范优先适用《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效条款，吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第14条效力性强制性无效规则。德国学者将民法典“违反法律禁止规定的法律行为无效”规定，进一步限缩为“法律的硬性禁止性规定”准用于行政协议[18]，与我国行政协议实践类似。例如“张某诉北京市门头沟区人民政府房屋征收补偿安置协议纠纷案”中，法官指出行政协议因“违反法律法规的强制性规定构成无效”是指效力性强制性规定，“法律、行政法规明确规定违反了此类强制规范将导致合同无效或者合同不成立，或者如果允许合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益等基本法律秩序或社会秩序”，如果协议继续履行仅影响特定人的个别利益，通常不在此列。[19]

二是构建“合法——无效”模型，融合行政行为“合法——违法”与民事合同“有效——无效”两种价值导向，前者更多为积极意义的“符合法律规定”，后者是消极意义的“不逾越法律对当事人意思自治的容忍”。行政协议具有较强存续力。[20]逻辑上行政协议存在“合法有效”“合法无效”“违法有效”“违法无效”四种效力状态。[21]例如，“张铎与歙县人民政府土地行政协议纠纷案”判决中，法官运用存续性保护原则，鉴于“整体改造已全部完成，如判决撤销可能造成重大损失”，认定行政协议“违法但有效”，判决被告采取相应的补救措施。[22]

无论采取以上何种行政协议无效的判断标准，都应注意到行政法与民法在适用中的不同：其一，从规范层级来看，行政法的规范依据范畴更广，不仅包含法律、行政法规，也包含地方性法规、规章，甚至规范性文件也可能成为行政协议效力的判断依据，这与民事合同效力判断中地方性法规和规章只能作为参考是截然不同的；其二，从规范属性来看，民法中的“强制性规定”分为效力性强制性规定和管理性强制性规定两类，违反效力性强制性规定方致使合同无效，行政法不再对规范属性进行区分。

（二）《民法典》合同无效规则的具体准用

1.主体资格瑕疵

行政协议的主体资格，即行政协议主体是否适格的问题。

一是行政协议相对人不适格准用《民法典》。行政法上并无效力待定的行政行为，法律行为效力待定的制度来自于民法，通常由合同当事人的主体要件资格的瑕疵引起。行政协议相对人主体要件资格瑕疵，与民事合同并无本质不同。行政协议相对人主体资格瑕疵的严重程度，决定了其对合同效力的影响程度。行政协议诉讼中应准用由于主体不适格导致的民事合同效力待定的规则，此时可通过“行政法漏洞确认→相似民法规范查找→比照准用”规则检验。对自然人而言，无民事行为能力人、未经追认的限制民事行为能力人订立的行政协议无效，准用《民法典》第144、145条规定；对法人而言，无权代理、超越权限、超越经营范围订立的行政协议，除违反效力性强制性规定外，不必然导致协议无效，准用《民法典》第503、504、505条。

二是行政主体不适格优先适用行政主体资格判断标准，遵循越权无效原则，但亦可能有限度地准用《民法典》委托代理的规则。通说认为，行政主体拥有的行政协议“订约权”，并不完全等同于“行政职权”。[23]行政主体欠缺行为能力的，其效力视违法性严重程度而定，超越权限并不必然导致行政协议无效。[24]如果行政协议的订立违反层级管辖或事务管辖，有权主体的事后追认可补正行政协议主体资格瑕疵。例如，2004年《市政公用事业特许经营管理办法》与2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，有关特许经营协议订约权属于一级政府还是行政职能部门的规定，存在冲突。[25]从权力层级运行方式来看，一级政府对所属职能部门缔约行为的事后追认或批准，符合行政管辖权在上下级机关间转移逻辑。有学者提出以“被告转换技术”消解行政主体的权能缺陷，超越权限“视为委托”[26]，但这只是行政诉讼主体资格与实体上行政主体资格分离前的权宜之计，行政协议诉讼被告时常出现“名实不符”情况，唯有通过“分权主体模式”重构行政主体理论方可彻底解决这一问题。[27]

2.内容瑕疵

一是准用《民法典》意思表示规则。行政法上的意思表示，是“行政主体或相对人通过一定的行为将意图产生特定法律效果之意思向外部传达，并由行政法规范认定其法律效力”，除法律效果拘束力外与民法意思表示基本相同。[28]在行政协议有关意思表示的法律规范缺失即存在“法律漏洞”的前提下，民法意思表示的主观要件“内在意思”、客观要件“外在表意行为”，可比照准用于行政协议。实践中行政主体亦可能存在欺诈、胁迫等意思表示不真实的情况，此时准用《民法典》认定协议无效。具体而言，行政协议诉讼中意思瑕疵准用《民法典》第146条“虚假”、第154条“恶意串通”的合同无效规则；同时，意思表示不真实导致合同被撤销的，准用《民法典》第147条“重大误解”、第148条“欺诈”、第150条“胁迫”规则，行政协议自始没有法律约束力。

二是违反效力性强制性规定，准用《民法典》第153条。受行政法优位原则的限制，行政协议无效规则优先适用《行政诉讼法》第75条“重大且明显违法”标准；同时准用民事合同无效规则。然则《行政诉讼法》第75条的“违法”显然不限于《民法典》第153条“法律、行政法规”，而是应拓展至地方性法规、部门规章与地方政府规章范畴，这种修正后的准用可防止意思自治的无限扩张。行政协议实践中，法律、行政法规以下位阶的行政规则对行政协议的拘束力是普遍存在的，各地城市基础设施特许经营条例等地方性法规，以及行政程序规定、行政协议管理规定，是行政协议的主要依据。行政规则对行政协议效力的实质性重要影响不容忽视。[29]

3.程序瑕疵

未经审批的行政协议可准用《民法典》第502条合同未完全生效条款。符合法定程序，是行政协议的重要生效要件。行政协议的订立，往往需要依照法定方式，如招投标、拍卖、邀请发价、竞争性谈判、直接磋商和统一定价等，例如葡萄牙《行政程序法》第182条将公开招标作为首选的行政协议订立方式。[30]违反法定程序的行政协议无效，主要是因违反了行政法律法规，通常不涉及《民法典》准用。行政审批对民事合同效力的影响，存在“合同无效”“合同有效”“合同未完全生效”等观点，不同学者对行政审批权能否优越于合同主体自由意志具有不同看法。[31]《民法典》第502条最终选择了“合同未完全生效”观点，“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”。某些行政协议以行政审批为特殊生效要件[32]，可准用《民法典》第502条合同未完全生效条款。德国《联邦行政程序法》第59条第3款[33]、我国台湾地区“行政程序法”第143条[34]均确立了行政协议部分无效的制度，并准用“民法典”“合同未完全生效”规则。在行政协议未完全生效前，为保护协议当事人的信赖利益，可准用《民法典》第500、501条缔约过失责任规定。 

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四、情势变更的准用

行政协议履行过程中也可能发生类似于民事合同中不可预见情势，如特许经营协议的履行期限通常较长，协议双方的权利义务需要调适、再分配，准用《民法典》具有必要性。[35]

（一）行政协议情势变更的构成要件

行政法上本无情势变更规则，部分地方人民政府制定的行政程序规则或行政协议管理规定，实际上“借用”了民法的情势变更制度。例如，《山东省行政程序规定》第105条第3款、《江苏省行政程序规定》第82条第3款、《深圳市政府合同管理规定》第22条第1款均规定，情势变更适用于协议履行过程中“出现影响合同当事人重大利益、导致合同不能履行或者难以履行的情形”；《广州市政府合同管理规定》第29条则准用《合同法司法解释（二）》的规定，“出现下列情形之一的，承担履行职责的市政府工作部门应当及时主张权利，采取措施预防和应对合同风险的发生……（三）订立合同时的客观情况发生重大变化，可能影响合同正常履行的……”可见，行政立法对于准用民法情势变更原则的总体态度是开放而积极的。

借助民法上情势变更的基本规则，结合域外行政协议法律制度内容，归纳出行政协议情势变更的构成要件：一是协议订立的客观情势发生重大变化。对“情势”的理解，依据一般情形下理性人的客观标准[36]；变化的剧烈程度应当达到，“如恪守原来的规定，将产生一种不可承受的、与法和正义整个无法吻合的结果”。[37]二是变化发生在行政协议订立后、履行完毕前。三是不可预见性。行政协议相对人能否预见的判断应采取客观标准，借鉴法国“不可预见理论”或我国台湾地区“非当时所得预料”原则[38]，基于市场交易中一般理性人的认知能力，而并非协议实际履行中是否预见，以期减少行政滥权违约行为[39]；行政主体具有更高的注意义务，能否预见应采取更高的标准，确保公共利益不受损害。四是不可归责性。情势的变更如可归责于当事人，则构成违约责任。此时情势变更应与“交易风险”进行区分：“交易风险”具备盖然的可预测性，且风险发生的后果“仅为对价关系的一般性波动”，由行政协议当事人自行承担[40]；情势变更则是在协议订立时已包含一般“交易风险”的对价条款，发生客观情势的重大变化将破坏原有平衡，需要根据公平原则分配风险。[41]五是继续履行将显失公平。显失公平的判断应借鉴“动态体系论”，客观要件事实与主观要件事实之间不存在固定的权重比例。[42]显失公平既可能是对道德准则的背离，也可能是过度超出对方承受能力。

行政协议的情势变更，必须与行使行政优益权单方变更解除协议进行切割。例如，“刘树清等诉贵州省铜仁市碧江区人民政府等征收补偿协议案”[43]中，司法机关错误地将情势变更作为行政优益权行使的正当理据，认为单方变更解除权适用于“在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整”情形，必须予以纠正，情势变更不应成为行政协议的“霸王条款”，更不应成为行政主体夸大公共利益、破坏交易安全的借口。[44]事实上，民法对于情势变更的态度较行政法更为审慎。作为“法律行为基础障碍”，《合同法》《民法总则》立法过程中都曾考虑过规定情势变更，但均未被列入最后的立法规划。长期以来，《合同法司法解释（二）》第26条成为情势变革的司法适用依据，直到《民法典》第533条最终确立了情势变更原则。域外普遍承认行政协议的情势变更：法国“不可预见理论”、德国《行政程序法》第60条[45]、我国台湾地区“行政程序法”第147条“情事变更后契约之调整或终止”[46]都确立了这一原则；英国也针对政府合同的“合同顿挫”制定了特殊规则。[47]这主要是因为，如果合同签订时所赖以存在的基础条件发生不可预计之重大变化时，继续履行反而会显失公平，变更合同或者解除合同、对合同风险重新作出分配，是公平原则的应有之义。[48]

（二）《民法典》情势变更规则的具体准用

依照“行政法漏洞确认→相似民法规范查找→比照准用”的准用规则，行政协议诉讼可准用《民法典》第533条“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的……”条款。

第一，准用情势变更的法律效果。行政协议双方当事人均可主张情势变更[49]，在协议变更或解除前负有“再协商义务”。[50]协商结果或为变更协议内容——“第一次效力”，包含增减给付、延期或分期履行、变更标的、拒绝先为给付等，重点在于对协议法律关系存续的保护；或为消灭协议关系——“第二次效力”，包含终止协议、解除协议及拒绝履行等，着眼于双方利益间的调适平衡。[51]亦有学者指出，《民法典》并未明确重新协商的具体配套规则，个案中哪方“受不利影响”较难判定，致使重新协商的提出主体相对模糊；重新协商究竟是“不真正义务”还是“真正义务与双方义务”也存在争议。[52]协商不成的后果，准用《民法典》第533条“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”，即当事人不得依据单方意思自行解除协议，情势变更请求权不是一种单纯形成权，而是形成诉权，禁止“单方形成之力”在利益驱动下恣意行使；赋予行政主体提起行政协议情势变更之诉的权利，应对行政协议诉讼制度进行“双向性诉讼制度”重构。[53]通过对《民法典》情势变更的准用，可为行政协议双方当事人提供一种确定性、常态化的法律权利预期[54]，对行政协议双重属性的实现至关重要。

赋予行政协议当事人具有“再协商义务”，旨在对双方变化的利益状态的动态观察，改变了以往合同关系“只是合同成立时的固定的文字表达”，反映了客观“情势”变化对双方利益的重大影响。[55]“孙雨秋与佳木斯市城市管理行政执法局城市建设协议纠纷案”是为数不多的准用情势变更的判决。[56]本案符合行政协议情势变更的构成要件：涉案收费公厕建设协议订立后，国家环卫事业的公共政策进行了重大调整，收费环卫公共设施统一收回由政府来管理、建设免费公厕，确属客观“情势”的重大变化；该政策变化的时间发生在协议订立后、履行完毕前；协议双方当事人对该政策变化均不可预见、不具有可归责性；依据国家现有政策，该公厕所有权已无法为原告办理产权登记，继续履行将显失公平。行政法上并无相关规则，应遵循“行政法漏洞确认→相似民法规范查找→比照准用”步骤，确认准用《民法典》情势变更的“第二次效力”，该建设协议应予解除，被告对原告损失予以补偿。

第二，情势变更规则的准用应与不可抗力的准用相区分。不可抗力与情势变更均来自于民法，两者之间的关系始终存在理论争议：有观点认为情势变更被涵摄在不可抗力范围内，两者基本可以等同；也有观点认为，情势变更是对履行中客观困难的描述，而不可抗力已经造成实际履行不能。[57]行政协议中的不可抗力，适用于协议履行不能、必须终止或解除的情形，以免除责任为目的；经济危机、战争、法律规定的废止等属于行政协议的不可抗力免责事由当无疑义。情势变更主要出于对协议存续力的维护，“鼓励当事人之间进行再协商以继续履行合同”“履行艰难不等于履行不能”。[58]个案中，行政主体可能将规范性文件废止或政策变化——最常见的是城乡土地规划调整，作为不可抗力免责事由或主张情势变更，应慎重对待。在“张某与合肥市庐阳区人民政府亳州路街道办事处房屋征收补偿协议纠纷案”中，被告以协议签订后合肥市人民政府发布控制性详细规划为由主张不可抗力的免责，不能成立。[59]依照《城乡规划法》第48条，行政协议当事人属于“规划地段内利害关系人”，规划部门已按法定要求就控规的调整对其征求意见，并非不可预见，故不属于不可抗力或情势变更。 

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五、合同解除的准用

《行政协议解释》第17条明确人民法院可判决解除“符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的”行政协议，部分准用了《民法典》合同解除规则。在行政法上缺乏行政协议解除规则的情形下，应查找《民法典》中的相似规范进行比照准用。

（一）准用《民法典》的解除与基于行政优益权的单方解除之切割

准用《民法典》解除行政协议，必须与行政优益权单方解除进行区分，虽然两者均可引起行政协议解除的事实效果，但法律效果却完全不同。其一，准用《民法典》的行政协议解除源自双方合意的权利义务配置。在民事合同语境下，合同的解除权可分为法定解除与约定解除，法定解除以“合同目的无法实现”为核心，约定解除则由双方当事人合意确定。其二，基于行政优益权的单方解除具有“准征收”属性，《适用解释》第15条第3款将“公共利益需要或者其他法定理由”作为行政协议单方变更、解除的行使要件。然而，“公共利益”概念较为模糊、主观化色彩较重，使得司法审查往往需结合个案对“公共利益”内涵进行具体的“价值填充”，将“公共利益”转变为法律条文中相对明确的表述，“法律规定的公共利益需要”标准相较于“事实上的公共利益需要”标准更具合理性。[60]

实践中应尽量避免以“公共利益的维护”为由正当化行政权力的不当扩张，此处举一典型案例予以说明。2009年8月31日，为招商引资需要，湖北省荆州开发区管委会与湖北草本工房饮料有限公司（以下简称“草本公司”）签订招商项目投资协议，并约定如因违约或不适当履行给对方造成重大损失，或者致合同无法继续履行时，对方有权解除协议并予以赔偿。2011年1月，草本公司因基建工程质量问题被通知停工。2015年3月，荆州市国土资源局依据省国土资源厅文件将该项目部分土地作为闲置土地予以报送整改。同年9月，荆州经济技术开发区管委会向草本公司发出协议自行终止通知书，草本公司提起行政诉讼要求撤销该通知。[61]本案一审和二审判决均存在逻辑矛盾：一方面承认本案符合约定解除要件，另一方面又以行政优益权为由肯定荆州经济技术开发区管理委员会的单方解除行为，法律适用上自相矛盾。最高人民法院再审裁定指出，本案不适用单方解除，行政优益权的行使必须基于“公共利益需要或者其他法定理由”，旨在“防止或除去对公共利益的重大危害”，且单方解除必须阐明“公共利益”的规范基础和损害程度，符合比例原则“最小损害”要求。在确认行政法漏洞存在的基础上，准用了《合同法》第93条第2款的约定解除规则，招商项目投资协议已就协议解除条件作出约定，合同目的无法实现情形下双方得以解除协议。

（二）《民法典》合同解除规则的具体准用

行政协议的订立和履行过程中，行政主体双方当事人都可能因违反协议的法定义务、约定义务而承受法律上的负担。遵循“行政法漏洞确认→相似民法规范查找→比照准用”的思路，行政协议的责任制度亦可准用《民法典》缔约过失责任、违约责任等规则，包含继续履行、违约金、合同解除、损害赔偿等《民法典》中违约责任的承担规则可准用于行政协议。否认、排斥《民法典》合同解除规则的准用，可能错误地限缩行政协议责任范围，妨害相对人权益保护。

1.《民法典》合同解除规则的重大修正

《民法典》第562条第2款、第563条第1款规定了民事合同约定解除与法定解除规则，部分条文还规定了任意解除权。与《合同法》第93、94条相比，《民法典》有关合同解除的规定发生了根本性变革：一是全面增设不定期持续性合同终止制度，将分散在《合同法》中各类有名合同的规定统合起来；二是完善定期持续性合同终止制度，《民法典》第933条规定委托合同“委托人或者受托人可以随时解除”，对《合同法》第410条作出重大修改，对本质不同的有偿委托合同予以区别对待[62]；三是解除权模式延续《合同法》“致使合同目的不能实现”根本违约模式[63]，并明晰了预期违约的催告规则；四是已经履行的合同终止后法律关系并不溯及既往地消灭，除部分特别终止规定（《民法典》第976条第2款“不定期合伙合同终止”、第1022条第1款“不定期肖像许可合同终止”）外，即使不发生违约或其他情势，当事人也可在“合理期限之前”通知对方终止合同；五是对于违约方是否可以终止合同问题，《民法典》没有规定，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第48条阐明了“违约方起诉解除”规则，在长期性合同双方形成僵局的情形下，违约方可在满足特定条件下诉请解除合同；同时，相对人有权提起解除权异议，作为形成权的解除权适用除斥期间而非诉讼时效；合同解除的法律效果，包含未履行债务的消灭、已经履行的产生新的返还之债，不影响违约责任规则。[64]

2.法定解除与约定解除的准用

第一，法定解除的准用规则。《民法典》第563条第1款基本延续了《合同法》第94条法定解除情形：涵盖不可抗力致使不能实现合同目的、预期违约、迟延履行及法律规定的其他情形。行政协议准用《民法典》上述规定当无疑义，唯迟延履行应“经催告后在合理期限内仍未履行”，行政协议当事人对另一方催请其履行一定作为或不作为的意思表示，到达时催告生效。[65]行政协议履行催告应以书面要式为必要，结合协议类型、行政惯例及其他客观情势确定合理催告期限。如果特定类型行政协议已存在法定解除规范，应当优先适用。《政府采购法》第50条[66]和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条[67]分别阐明了政府采购协议和特许经营协议的解除规则。

第二，约定解除的准用规则。约定解除《德国民法典》首创，起初与损害赔偿制度是对立的[68]，旨在为合同当事人设立较为灵活的合同终止方式，有效制裁违约方，是否行使解除权需权利人视具体情况而定。多数情形下，约定解除是法定解除的补充，但当事人亦可事先约定排除法定解除权的适用。行政协议准用约定解除规则，已被司法所肯认，如“龙南县桃江河渡赖屋坝砂场诉龙南县水利局行政强制执行案”中，法官准用《合同法》第93条，认可了赖屋坝砂场与龙南县水利局签订的《河道河砂开采权出让协议》约定解除条款的效力，“渡江赖屋坝砂场在河道随意设置构筑物，采砂导致沿河河岸陡峭崩塌等情况，可以证明原告存在违反合同约定的情形，现原告的采砂设施在龙南县非法采（洗）砂专项整治工作中已被拆除……属实际履行不能”，协议应予解除。[69]

3.任意解除准用的禁止

《民法典》规定了两类合同任意解除规则：一类为不定期继续性合同的解除，另一类为服务合同的解除。行政协议不存在类似服务合同的协议类型，因而只讨论不定期继续性合同解除规则。《民法典》第563条第2款规定“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。行政协议是否可能为不定期继续性协议？答案是否定的。《民法典》的不定期继续性合同，主要是借款合同（第675条）、租赁合同（第730条）、保管合同（第899条）、仓储合同（第914条）、物业服务合同（第948条）等；上述类型合同的共同点，在于当事人可能无限期地受到合同约束，反之预先全部给付的合同不在此列。[70]

在行政协议类型中，特许经营协议具有连续供应、重复发生给付的特点，属于“持续性债之关系”，给付对价可能并非一成不变或自始确定；实践中，特许经营协议可能预先划分多个阶段，不同运营阶段测算实际使用量，平衡政府补贴与政府收益，降低财政风险。[71]例如伦敦地铁PPP项目嵌入了定期审核和仲裁机制，允许协议当事人在PPP协议框架内每7年半重新审议协议条款，及时释放项目风险，赋予容错空间。[72]但在我国，特许经营期限自始确定，市政公用事业特许经营最长不得超过30年（《市政公用事业特许经营管理办法》第12条），基础设施和公用事业特许经营期限原则上不超过30年，可特别延长（《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第6条），不存在未约定或约定不明的可能。为保护特许经营者的合理期待，特许经营期限届满前，行政主体变更或解除特许协议更应受到严格限制，排除《民法典》任意解除规则的准用。 

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结语

法与时转则治。《民法典》《行政协议解释》共同为行政协议法定化和体系化提供了继续成长的坚实基础，司法通过高超的法解释技艺，进一步“续造”行政协议诉讼制度。适用行政法规则还是准用民法，需要结合个案寻求到有规范基础的价值判断结论。适用行政法的同时准用《民法典》，是对“双阶理论”下充满不确定性的权利救济途径的超越，实质是寻求整体公法论观点下行政协议争议的一体化解决。行政协议诉讼中的《民法典》准用，更是控制行政优益权，甚至最终摒弃行政优益权概念的可行之道。引入行政优益权制度，本旨在为公共利益的维护提供正当性依据，但实践中行政优益权异化与滥用现象表明，对公共利益概念的不当理解，往往强化了行政协议双方当事人事实上的不平等，有违政务诚信。通过民法情势变更原则、合同解除规则的准用，可基本替代行政优益权单方变更和解除权。准用《九民纪要》第48条“违约方起诉解除”规则，可为“民告官”单向行政协议诉讼无法负担的行政相对人违约提供解决思路。未来行政协议诉讼中的《民法典》准用，将随着行政协议类型化拓展迈向纵深。