打开APP
userphoto
未登录

开通VIP,畅享免费电子书等14项超值服

开通VIP
谭宗泽 付大峰‖中国行政法法典化的理念与理论基础
userphoto

2022.10.07 江苏

关注

者简:谭宗泽,西南政法大学行政法学院教授、博士生导师;付大峰,西南政法大学行政法学院讲师。文章来源:《北方法学》2022年第5期,转自西南公法公号。注释及参考文献已略,内容请以原文为准。

摘要

生动的立法实践及法典化的发展态势业已表明,行政法法典化是一种必然的趋势。新时代行政法的法典化要以行政实践需求为导向,基本旨趣应在于完善和发展行政法制度及理论体系,并立足于行政实践为行政充分授权,以促进行政权高效运行,促使行政对社会关切问题及时作出回应,进而深化改革,优化管理和服务,充分调动行政活力、社会活力、市场活力。但传统以规范主义和控权论为基础所建构的行政法理论体系,陷入了将行政法及行政程序等同于控权工具的理论认识误区。面向行政的行政法及其法典化的理念和理论基础,应超越行政权“恶性”“侵益性”的预设,由规范主义“控权”转向功能主义“授权”,“授权论”应成为中国行政法学理论基础的认知模式。

引言

新时代是一个法律成典的时代。生动的立法实践及法典化的发展态势业已表明,行政法法典化是一种必然的趋势,要切实保障依法行政实现,建成法治政府,将中国的法治水平推向一个新的高度,实现行政法的法典化是必由之路。法治政府建设的核心在于依法行政,依法行政的前提和基础在于有法可依,有法可依的关键则在于有既定的规则和规定可以遵循。行政法法典化的基本旨趣和要义就在于,完善和发展我国的行政法制度及其理论体系,为行政活动实施以及行政权的运行提供依据和支撑,促使行政权合法、高效地运行,从而更好地保障权利,调动和激发行政活力、社会活力、市场活力,并加强对行政权运行的规范和保障,以充分发挥行政权的积极功能

一、行政法法典化的理论言说及学术谱系

理论界针对中国行政法法典化的基本形式和具体进路,主要形成了编纂体系化的行政法典,以及编纂行政法总则、行政程序法典三种基本的构思,并形成了以下观点。其一,制定基本行政法典。有学者指出,我国行政法的法典化宜制定基本行政法典,并分先后实现其实质与形式法典化的模式。沿循着这样的思路,有学者就主张未来我国应编纂中国教育法典,并纳入行政法典分则当中。但针对教育法典的问题,有学者则认为,目前并非“不能”,而是“不时”。不难看出,基本行政法典格局的形成,并非一朝一夕所能完成,就行政法这个法律部门的基本特征来说,一是行政法律制度体系本身非常庞大,二是构成行政法部门的子部门繁多。按照这一构思,仅仅就“提取公因式”地提炼出不同子部门的内容,再将其法典化的任务都异常艰巨,更不必说还要将整个行政法部门予以法典化,客观来说不现实也不符合当下的实际情况。有学者则认为,目前宜借鉴我国民法典编纂的经验和路径,先着手制定行政法总则,待条件成熟再制定完整的行政法典。对此,持相同观点的学者亦认为,可参照我国民法典的编纂,坚持“制定行政法总则+编纂行政法典各分编”两步走模式的思路。有学者则进一步提出要形成以理念编、原则编、组织编、公物编、程序编、监督编、救济编为内容的行政法典体系。可见,基于我国民法典编纂的思路与进路,结合行政法总则与部门分则之间关系的分析考察,以及行政法总则优先法典化的重要功能和作用价值,对于行政法总则与分则成典的先后顺序,以及其内容的设置等,持上述观点的学者基本都认同行政法总则当中行政程序是必不可少的,且认同总则应优先成典而后再分则的做法。其二,制定以行政程序为主要载体的行政法总则。有学者指出,目前我国行政法整体法典化难以实现,当前可实行以行政法总则为基本法,以行政行为类型化法律为基本组成部分,以特别行政法为基础的分层级的行政法体系。还有学者直接指出,应当以提取公因式的方法,将行政法律体系中具有普遍性和引领性的规范提取出来,作出统一规定。这里,结合实际情况来看,编纂行政程序法典,或者说制定行政法总则,并将行政单行法当中的行政程序规范抽象出来规定在行政法总则当中,在现如今的客观条件下,可能更具可操作性和可行性。其三,制定行政程序法典。有学者基于对20世纪以来行政法法典化的域外经验及其基本进路的考察指出,我国行政法的法典化,宜采取程序主义进路。总的来说,就以上制定统一的行政法典,以及制定行政法总则后将行政程序纳入其中,或者是直接制定行政程序法典这三种做法,从其可行性来说,后者更为可取。上述已经提及,一方面行政法体系本身就庞大复杂,另一方面在短时间内实际条件并不能支撑完全法典化的进程,这从认同和支持制定行政程序法典,赞同制定行政法总则而将行政程序规定在总则当中的学者们的论述就可见一斑。正如有学者所言,我国行政法编纂的历史对当下的启示在于,行政法的法典化需要政治力量的推动、国家法治实践经验的积累及充分的理论铺垫,三个相互关联的条件缺一不可。结合我国的行政法治实践来看,可以说行政本身对于行政法典编纂有着强烈的现实需求这一基本要件从未缺失,在当下其需求甚至已明显被强化。随着国家法治建设和行政法治实践不断向纵深发展,以及在顶层核心政治力量的高度重视和大力推动下,当下行政法法典化所需要的以上三个基本条件已然成熟,能够满足法典化的需求。当然,这并非对于整个行政法部门法典化来说的,更确切地说是对于制定行政法总则,或者说制定行政程序法典而言的。正如有学者指出,中国已经走出了一条具有中国特色的,先地方后中央、先部分后整体的立法实践创新之路,制定中国行政法总则的时机已然成熟。就我国行政法法典化的有利条件和基础来说,目前我国行政法法典编纂具有行政法规范基础可资利用、行政改革实践经验和智识可资提炼、行政法理论发展可资转化等有利条件。

综上所述,虽然理论界对于中国行政法典编纂的基本模式和进路等问题仍还存在争议,但抛开“一步到位”制定行政法典使整个行政法部门体系化,以及先总后分、先部分后整体两步走等理论论争不说,以上针对行政法法典化的研究论述,一定程度上已为我国编纂具有中国特色、符合中国现实国情、立足于中国立法和行政法治实践的行政法典作好了理论铺陈准备。笔者也赞同并认为,无论是编纂体系化的行政法典,还是制定行政程序法典,亦或是制定行政法总则,都是可以尝试的法典化的路径,其核心问题则在于何种路径更符合当下的客观条件。从目前的实际情况来看,制定行政程序法典,或者是制定行政法总则这两条路径,更具可能性和可行性。与此同时,还应看到传统的中国行政法和既有的理念、理论基础在法典化背景下,面临着行政法治实践的持续性挑战。传统的中国行政法学理论普遍认为,行政法的核心功能在于控制行政权,“行政法的学科旨趣,在于检讨行政应如何受到法的约束”。这种传统理论正是使中国行政法及其理论体系遭受挑战的重要原因。以传统规范主义理论为基石建构的中国行政法和行政法学理论体系,以及重实体结果轻程序规范的行政理念,导致了政府行政需求与行政法、行政权设定与行政权运行的实际背离,进而导致了政府行政与行政法一直以来都遭受并深陷诸多诟病的现实困境之中。例如,县级以上政府依法不仅要管理本行政区域内的经济、财政、民政、公安、司法行政等工作,还要发布决定和命令,任免、培训、考核和奖惩行政工作人员等,面对如此多的行政任务和事务,以及对行政权的严格控制,政府行政显然难以应对和处理。当然,造成以上问题的原因,与整个国家政治体制的构造、国家和经济社会的发展状况以及国家整体的法治发展水平等不无关系,但主要原因还是政府行政实践需求与行政法及其理论体系之间不协调的问题。这也就意味着,中国行政法的传统理念和理论基础具有迫切的内生性革新的现实需求。在法律成典语境下,以行政法法典化为契机,革新中国行政法的理念和理论基础,不仅能为行政法的法典化奠定观念基础,也能够促进行政法学知识体系、理论体系,以及行政法学理论研究、学术话语体系本身的发展。这也就回归到了中国行政法的法典化之路,究竟应以何种理念与理论基础来展开这一“元命题”上来了

二、行政实践与传统中国行政法理念及理论基础存在的结构性张力

丰富的行政实践业已表明,以传统规范主义和控权理论为基础建构的中国行政法及其理论体系,已经难以满足全面深化改革、经济社会发展及国家治理现代化等诸多现实需求,这也是导致传统中国行政法与当下越来越多元化、多样化的行政法治实践现实需求产生结构性张力的主要原因。进一步说,政府行政及其行政任务的多元化、多样化发展及改革创新与发展的动力和活力需求,未在改革的“破”与行政法的“守”之间得到合理调适,是这种结构性张力产生的直接原因。背后的实质则是行政法对行政权配置不合理,行政职权与职责的设定及行政法上权利义务规定的结构性失衡,是行政法职权配置之有限性同国家与社会发展需求之无限性之间的“供需”矛盾。概括来说,造成行政实践与行政法产生上述张力的原因主要有两方面,一方面在于行政法历来重行政控权而轻行政授权,另一方面则在于重实体结果轻程序规范,导致行政程序的沟通、协商等独立价值长期被忽略。

(一)传统行政法重行政控权轻行政授权

纵观传统中国行政法以及行政法学理论的发展史,很大程度上是一部控权史,且以往行政法学理论研究的基本旨趣,亦主要围绕如何更好地控制行政权展开。但这种立足于行政规范主义传统,且以控制行政权为基本理念和理论基础所建构的中国行政法体系及行政法学理论,导致了对于行政权的认识和理解,与生俱来就带有根深蒂固的不信任和偏见,不论公民还是行政机关自身,都存在着这样的认知,进而导致了行政法及其学理,在面对纷繁复杂且情况多变的社会生活和动态的行政法治实践时,都疲于应对,正所谓“一管就死,一放就乱”。随着国家治理经验积累,行政法虽然得到了长足的发展,“但行政法的多元发展路径导致其目标各异,内容分散,缺失体系化建构,也带来行政法创制、实施和遵守的负担和困惑”。尤其在既需要行政权以及行政法积极作为,又要求政府严格依法行政、依法行权的当下,政府行政无论是与社会需求、公共利益需求、公民利益诉求,还是与既定的行政法和行政实践需求,都存在着明显的结构性张力。就政府行政而言,一方面,基于规范主义传统和行政控权的要求,行政机关行使行政权必须恪守行政法的经典原则——“法无授权即禁止”的基本原则。另一方面,随着改革持续深化,尤其是经济社会的发展,政府行政将要面对的事务日益复杂,行政任务也在急剧膨胀,且愈来愈多样化、专业化、技术化,不仅需要行政机关严格依法行政,还要求行政的手段和方式愈来愈体现灵活性、柔和性、多样性。就行政执法来说,要革新传统的执法方式,确立起“人民中心主义”“相对人中心主义”的执法理念和模式,实现从刚性执法到柔性执法、从单方决定到协商合作、从管理到服务的转向。这也就意味着,需要依法授予政府以更多的行政处置权、裁量权和选择权等。但因行政实践与行政法之间存在着结构性张力,这不仅导致了政府行政难以满足深化改革的要求,相较于不断叠加的行政事务和任务,还导致了政府行政的职能越来越窄、管理越来越死,行政的活力和动力都逐渐式微的困局。具体来说,重在塑造和维持行政秩序的行政法及政府行政,已经难以适应改革与社会发展变革需求。与此同时,因传统的行政管理手段尚未完全革新而相对落后,行政行为实施主要以行政机关单方面的意志和意思表示为基准,缺乏沟通性、协商性、交流性、合作性等双向乃至多向的柔性的行政,也导致社会需求与政府行政,以及行政法同改革深化和经济社会发展的需求之间产生了一定的矛盾,且这种“供需”矛盾当下仍在不断被激化加剧。这也是一直以来,政府行政和行政法遭受诸多诟病的主要原因。同样,在改革的“破”与行政秩序维持的“守”之间,不仅政府行政面临着两难处境迫切需要转型升级,行政法亦面临同样的挑战需要予以体系化调整。如此便意味着,传统的中国行政法的理念及其理论基础,同样有着内外革新的迫切需要。

(二)政府行政重实体结果轻程序规范

无论是行政机关还是行政相对人,对行政结果的考量和重视度,都远甚于对行政程序是否规范、整个行政过程是否符合程序法定的要求和精神的关注。就行政机关而言,行政实践中常常会出现为完成某一行政任务,亦或是为了实现某一行政目标,不惜违反行政程序的情形。依法行政和程序法定原则要求行政行为的作出,除了要有明确的法律依据、基本事实支撑、充分的理由和证据证明以外,还需要遵守法定的程序,这样所实施的行政行为才能获得相应的法律效果。更进一步说,行政程序是促进政府行政,以及行政权规范、有序运行的重要保障,是防止和避免行政权滥用和侵权的重要制度装置。重实体结果轻程序规范的观念,于行政相对人而言更甚。只要行政机关所做出的行为或采取的措施,对相对人本身是有利或有益的,相对人几乎都会直接忽略行政程序是否正当,是否遵循法定程序,甚至在行政的整个过程中都不会过多地探究行政程序及其合法性问题。这种重实体结果轻程序规范的观念之所以仍然普遍存在于当下,与我国传统的“官本位”思想、固有的封建政治文化、几千年来的官民关系,以及行政相对人在政府行政过程中的实际地位等客观现实因素的影响不无关系。尤其与当下行政任务急剧膨胀、行政任务和目标日益多元,行政权不断扩张而行政法自身结构失衡有重要关系。

导致重实体轻程序这一观念的原因还有许多,如中国自古以来就欠缺法治意识和精神,尤其是程序规则意识。更为直接的原因是,行政程序相较于行政实体结果,仅仅作为一套行政权运行的基本规则而存在,不会直接对行政相对人的切身利益带来实质性的影响。行政实体结果却不同,其会直接对行政相对人的切身利益带来或减损、或增加的实质性影响。因此,基于利害关系的考量以及趋利避害心理的驱使,注重行政实体结果轻程序的观念或可以理解。轻程序规范重实体结果的实质,是过分倚重行政权力、过分倚重行政权运行的结果,忽视了程序的独立地位以及行政程序的独立价值和功能。这在一定程度上也助推了行政权的不合理、不合法行使,甚至违法扩张及滥用。这既不符合依法行政的基本要求,也突破了行政法的基本规定,更进一步破坏了行政法与政府行政,以及行政机关与行政相对人之间的权利保护和利益平衡。上述问题不仅影响行政相对人对行政机关及政府行政的看法和态度,甚至会削弱行政相对人对行政机关以及政府行政的信任,一定程度上也会破坏官民关系,使政府行政愈发地缺乏动力和活力,最终导致社会也逐渐失去发展的活力。实体法治和程序法治并重是理想的行政法治追求。行政程序是行政实体结果和行政目的实现的基本保障,不遵守法定程序就不会产生合法有效的行政结果和效果。但在重行政实体结果轻行政程序规范的观念影响下,统观我国的行政法治实践,行政程序的独立价值和应有功能未得到充分的发挥,也难以发挥。因此在法典化语境下,行政法理念与理论基础的革新,一方面要改变以往对行政权认知的固有偏见,从行政控权逐渐转向行政授权,并结合改革深化以及经济社会发展的现实需求,予以政府行政充分的权能;另一方面要从仅注重行政实体结果转向行政实体结果与行政程序规范并重,尤其要注重行政权运行与行政程序设置之间的协调,以保障行政实体结果合法有效,行政目的顺利实现。更进一步来说,中国行政法理念与理论基础的革新应以国家发展改革、社会变革以及行政实践需求等为基本导向

三、面向行政的行政法与行政程序

穗积陈重曾谈到,法典编纂首先应确定法典的基础主义,如宪法以国家为基础主义,民法以社会为基础主义。照此说来,行政法的法典化应以政府行政为基础主义。这也在一定程度上说明传统的中国行政法之所以会与行政实践产生结构性张力,与传统行政法律体系以控权为目的,并以司法审查为核心的规范主义传统为理念和理论基础建构有直接的关系。正是因为传统行政法历来重行政控权轻行政授权,重实体结果轻程序规范,才导致了行政法与行政实践需求的职责和权能之间的张力。一味地强调控制行政权使得行政活力被不断挤压,产生了行政活力、社会活力逐渐消减、本末倒置的问题。中国行政法的转型升级,理应回归到行政本身并围绕行政实践需求展开。正如有学者所言,长期以来,我国行政法学研究局限于政府管理、平衡理念、行政秩序、公权性能等认知,导致研究视野狭隘、理论基础单薄与方法论不足。这即意味着,行政法的法典化应立足于行政本体论,以行政实践与经济社会发展需要满足为导向,以调动和激发行政活力、社会活力而充分发挥行政权的积极功能为核心目的。简言之,即面向行政的行政法与行政程序,才应是新时代中国行政法法典化展开的基本方式。

(一)面向行政的行政法

一方面,政府行政愈来愈程序化、规范化、合法化,政府行政的方式和手段及行政所采取的措施越来越多元化、柔性化、合理化、人性化、民主化;另一方面,行政管理和政府治理的任务亦如雨后春笋般不断涌现,行政的责任和行政的压力也越来越重,尤其是行政的责任已经与行政权能的配置极不吻合。即便如此,行政的职权和职能却没有得到相应的拓展,导致无论是政府行政的积极性还是行政的活力,乃至于社会活力都在逐渐被消耗,这也是一个不争的事实。若说既往几十年来,行政法及其理论发展的核心目的在于构建一个以规范主义为基础,以控制行政权为基本目标的行政法律制度体系,那么在当下乃至今后的一段时期内,行政法的转向和理论塑造的基本旨趣及应然目标,则应当以充分调动政府行政的动力和积极性,提高行政活力,激发和释放社会活力为核心目标。这也是面向行政的行政法的基本内涵和核心要义,即通过行政法为政府行政赋权、赋能,为经济社会发展松绑、提供动力,调动和激发政府行政及社会发展的动力、活力。

就政府行政本身而言,依法行政是其基本原则,“法无授权不可为、法无授权即禁止”。但绝对“可为”和“禁止”的古典自由主义原则,只能在有限的范围内发挥作用,难以满足积极自由的要求。为此,面向行政的行政法,意味着行政法要立足于行政实践需求,立足于社会发展需要,充分授予政府行政所应有的权能,以保持行政动力和活力。“可为”与“不可为”从另一个层面来说,一要为政府行政减轻负担,将一些本不属于或不应该由政府行政管理的事务和任务减掉,实现去行政化的目标,这也是行政体制改革以及“放、管、服”改革构建权力清单等制度的基本初衷;二要以行政实际需求为基础,以实现行政目标为导向,为政府行政授权、赋能,增加政府“本领”,以使政府有充足的动力和能力应对改革与发展的各种挑战和需求。就政府行政对政府治理、国家治理而言,行政是稳定有序地实现国家治理体系和治理能力现代化最基本、最重要的抓手。随着经济改革深化的步伐,越来越多的国家管理事务、社会事务需要通过政府行政管理和行政权的力量推动和促进。而且,政府行政本身就是推进各项改革举措落到实处,促进改革全面深化,促进经济社会发展最基本的手段和方法。更进一步来说,为改革赋能,为社会快速发展提供动力,必须要为行政赋能,为政府授予与行政管理、政府治理相对应的行政职权和行政职能。对于经济社会发展所需要的各方面条件和服务而言,政府行政不仅是在实施行政管理,也是在为社会发展提供所需要的条件和环境,提供相应的公共服务和公共产品。无论是公民个人能力提升,还是市场经济、企业等经济体的发展,都需要政府提供相应的管理和服务,尤其是服务。例如,随着改革的全面深化,行政的目标逐渐向提供更多的公共服务、公共产品、优化社会治理等方面转变,实现了政府职能的转型升级,催生了公私协力完成行政任务的合作行政、政府购买公共服务而承担保证责任的担保行政、契约行政、协议授权行政等多元化的行政形式。从这个角度来说,为政府行政赋能,授予其相应的行政职权,也是在为公民、社会、市场经济发展赋能,优化政府公共服务和公共管理,也是在为公民、社会的发展创造更好更优越的条件,是为了激发行政活力、社会活力,尤其是市场活力。

面向行政的行政法,还意味着通过行政法还权于社会,授权于公民、法人和其他组织。对于公民、法人和其他组织来说,“法无禁止即自由”,行政法的一个重要的功能和价值,即在于厘清政府与市场、政府与企业,以及政府与公民等之间权力运行、权利行使的边界。尤其是要厘定政府行权的界限,这样一方面可避免行政权过度介入社会生活干预社会的自由发展,另一方面还可防止行政权滥用侵害公民、法人和其他组织的合法权益。这也就意味着,行政法不仅要发挥其行政秩序维持和行政职权授予的功能,还要充分发挥其调动行政动力和积极性,激发市场活力、社会活力,积极推动改革深化、经济社会发展,推进国家治理现代化的促进功能,以及提供更多更好的公共产品、公共服务与社会福利,保护公民、各类组织合法权益,确保经济社会稳定、有序发展的保障功能。

(二)面向行政的行政程序

“程序”是法治和人治的分水岭。法谚有云,“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”传统的中国行政法学理论普遍认为行政程序对控制行政权有至关重要的作用,却忽略了行政程序的功能和独立价值,尤其是于行政正当程序而言。行政法的正当程序原则,要求行政机关行使行政权必须保持最低限度的公正,具体包括公平听证与避免偏私两项规则,现已普遍为各国行政法所吸收。一定意义上来说,行政目的的实现需要正当的行政程序,行政的合法正当性同样需要通过正当的行政程序来体现和实现,而行政程序不正当的行为,即使行政目的正当,行政的结果也会存在不正当瑕疵。相反,如果行政程序正当,行政的结果可能更容易为当事人所理解、接受和尊重,这显然比一味地追求行政结果更有价值和意义。

认为行政程序的基本功能和价值在于控制行政权,是从司法审查的角度而言的,即通过对行政程序的司法审查来实现控制行政权的基本目的。这种实践做法形成了行政程序的核心功能和基本价值在于控制行政权,行政程序仅仅是重要的控权工具的普遍性认知。与此同时,还导致了公民、法人和其他组织对行政程序的需求一直被忽视的结果,行政程序主要是“行政主体的程序”,基本忽略了相对人对程序优化的多重需求。正是这样的认识导致了“行政程序工具论”在行政法学理论界流行开来,并在基本理念与基础理论上生成且陷入了行政程序等同于控权工具的理论认识误区。无可厚非的是,行政程序与生俱来即与政府行政以及行政行为存在联系,甚至于说行政权的运行过程以及行政活动、行政行为实施的过程,即是行政程序运转的过程,有行政必有行政程序。行政程序确有且实际发挥着十分重要的控制行政权的功能,并且对于行政与司法实践来说,确实能够作为政府行政以及行政行为合法性认定和判断不可或缺的条件性因素。但仅认为行政程序的基本价值和功能在于控制行政权的工具主义认识论,一方面忽视了行政程序在行政法上所具有的独立的法律地位和基础价值,进而导致了行政程序除控权以外的其他功能被逐渐忽略,其他应有的独立价值也难以显现;另一方面从现实需求来说,行政权运行的方式和手段越来越多元化、多样化,且随着经济社会发展,对于这样形式多元、多样的行政方式和手段的需求,也正随着变化无常的社会生活及社会环境的变迁而在持续不断地加强。而且,行政程序的功能还在于调适行政实践需求同行政法之间的结构性张力,需要通过更具规范性、灵活性、合理性、正当性的行政程序设定,促进行政权高效运行,促使行政目的实现。在数字政府建设,政府行政智能化、数字化的时代背景下,国外已出现了通过全自动决策简化行政程序来促进行政、提高效力的例证。如通过人工智能数字化设置一些基本的行政程序、办事流程来实施行政管理,来引导公民、法人和其他组织参与行政、办理行政事务。行政程序吸收数字化技术,不仅可以实现公民的行政参与权和行政自我选择权,同时还可以通过数字化、网格化、智能化的信息技术来辅助履行一定的行政职能,实现行政管理的基本目标。数字政府、数字行政建设既能促进政府行政效率提高,也能在一定程度上为公民、法人和其他组织参与行政事务提供便利。

通过行政程序为政府行政赋能,既是行政多元化、多样化的具体表现,也是行政实践的客观需求和要求。其中,如行政程序的规范、指引、疏导、参与、沟通、协商、民主、保障等功能,都是行政程序除控权功能以外至关重要的基础性功能。首先,行政程序能规范、引导和指引行政权运行,而不仅是控制行政权。当然,这里的规范和引导作用不仅限于政府行政,对于公民、法人和其他组织同样也能发挥其功能和作用,这主要体现为规范和引导行政相对人参与行政的具体程序,即通过行政程序实现行政的沟通性、协商性、民主性等。其次,行政程序能促进行政任务完成,促成行政目标实现,调动和激发行政活力、社会活力,促使行政迅速地对社会关切及时作出反应和回应。最后,行政程序能为行政及其之后的行为奠定合法性基础,为公民、法人和其他组织的合法权益的救济提供充分的保障。就实然层面而言,认为通过行政程序就能控制得住行政权的想法,只是理论上的一厢情愿。客观来说,行政程序既无法控制得住行政权,亦无法左右得了行政权被滥用的结果和后果。行政既有依法行政、合法行政,也会存在违法行政包括行政程序违法的情形。此外,就行政程序与行政实践以及行政权的运行实践来说,行政程序一旦设定就是静态的、不变的,行政权运行以及行政实践则是动态的,权力运行的形式以及其行使的方式是多元、多样的,行政实践所面对的社会生活也是鲜活、生动且纷繁复杂、千变万化的。因此,期许以静态的、一成不变而恒常的行政程序,来应对动态的、千变万化的行政实践和社会生活是无力的,是难于应付的。更直接地说,行政程序既无法直接应对千变万化的社会生活,也无法控制得住行政权,更负担不起独自控制住行政权的重任

四、新时代中国行政法法典化的理念与理论基础之革新

(一)中国行政法观念革新的现实需求与社会基础

在新时代中国行政法法典化的背景和语境之下,无论是对于传统行政法以及行政程序功能和价值的定位,还是对于其理念和理论基础的认知都需要予以革新。行政法的法典化必须回应改革和经济社会发展的需求、公民的需求,除依法行政、职权法定原则以外,如给付行政、协商行政、数字行政、紧急行政等行政法治理念也应入典。信息社会下,大数据、智能技术等科技赋能使得人类社会已在数字化、智能化、信息化方面实现了“一体化”发展。与此同时,伴随全球化进程加快、加深,人类进入“风险社会”。正如乌尔里希·贝克所言,财富的社会生产会系统地伴随着风险的社会生产,社会分配的逻辑必然由“财富分配”逐渐转向“风险分配”。这些在当下的信息化、数字化、智能化的实际生活,尤其是在“新冠肺炎”迅速席卷全球并肆意蔓延的现实境况下已得到充分证实。对此,值得我们进一步反思和检讨的是:“行政法学如何更好地服务于行政合法性和有效性的双重任务?……如何协调执法资源有限性与依法行政、严格执法之间的冲突?……建立在确定性、理性化和民族国家基础上的传统行政法范式,如何回应以不确定性、不可预测性、全球性等为特点的风险社会的挑战?”对此,笔者以为,行政法的法典化以及行政法律制度的设计应以求同为路径和价值目标。既要能规范行政权力,也要能保证行政的正当合法性,保障公民、法人和其他组织的实体与程序性权利;既要能维持基本的行政秩序,也要能调动和激发行政活力、社会活力、市场活力;既要能实现行政的公平与正义,也要能提高行政的效率和灵活性,并加快回应社会现实需求和基本关切的反应速度。这意味着,对于行政法以及行政程序功能和价值的基本定位,应在于授权和赋能。从行政法法典化的初衷和核心目的来说,编纂的目的并不是为了控制行政权,也不需要专门编纂一部法典为控权之用。行政法法典化的基本目标应在于规范行政权运行的同时,更要促进依法行政目标实现,在促成行政目的达成的同时,还要实现保障公民、法人和其他组织的权利,并为合法权益遭受行政权侵害的公民、法人和其他组织提供救济等。可见,行政法法典化的基本旨趣在于为行政权运行,为政府行政的合法性、正当性,为公民合法权益的保护和救济等提供保障。为此,以规范主义传统和控权理论为基础架构起来的中国行政法大厦的理念和理论基础,正随着改革深化以及经济社会发展的步伐逐渐变化、动摇。继而再将行政程序及行政法的基本功能和核心目的定位为控制行政权,行政法的法典化及其理论体系的发展将会遭遇更多的挑战,甚至会严重受挫。

从现实背景来说,当前中国正在经历百年未有之大变局及国家和社会的巨大变革,政府行政以及国家治理的客观实践已然发生了深刻的变化。从国家层面来说,“富强、民主、文明、和谐”,实现共同富裕,已成为了国家治理现代化的基本目标。就国家与社会的发展来说,其不仅需要正常发展的秩序,更需要“自由、平等、公正、法治”的发展格局和空间。中国社会的主要矛盾及其内涵已发生了本质变化,这些在国家和社会层面所发生的客观变化,都在表明政府行政以及行政法法典化的国家和社会基础,在内涵上已然发生了质的变化。这也就意味着,行政法的法典化应面向行政实践的需要,面向国家治理现代化的需求,面向社会需求、个人需要等,并要求行政法能对这些需求予以及时、有力的回应,需要行政法为行政授权。

(二)从“控权”走向“授权”以及“授权论”之提倡

行政法法典化首先应改变传统认知,不应再将行政法及行政程序视为控制行政权的工具,而应将其视为深化改革,推动国家和社会发展,调动和激发行政活力、社会活力、市场活力,实现国家治理、政府治理现代化的基本途径和方法。即以行政法律规范为载体,通过具体的行政程序制度设计,并以行政权运作为表现形式,促进行政目的实现,完成行政任务,达至行政目标。申言之,中国的行政法典,应是面向行政的法典。中国行政法法典化的理念与理论基础,应由传统的规范主义和“控权论”转向功能主义和“授权论”。有学者指出,当代行政法既要监督、控制政府以防止行政权滥用,也应强调行政权威,授予政府必要的行政权力,“控权”与“授权”应是相互平衡且协调统一的两个方面。笔者以为,与“控权”相比,新时代行政法的法典化应更加着重于“授权”,没有充分地授权,就没有控权一说,“授权论”应是新时代行政法法典化的基本理念与理论基础。值得注意的是,这里的“授权”并非仅意味着授予行政权进而实施行政管理,也并非仅是通过授予行政权来维系行政秩序,这里的“授权”侧重于依法授予权力,着重于行政权功能的发挥,要求政府行政积极作为,以促进国家和社会发展转型升级。

在此,需将重视授权以推动政府发挥行政权服务功能的“授权论”与“管理论”相区分:“管理论”发轫于前苏联并一度成为新中国成立后相当长时间内行政法的理论基础,该理论在正视行政法客观上有助于维护行政管理秩序方面至今仍不失其合理性,但若将维护管理秩序的客观效果等同于行政法的基石,则会过分强调秩序维护,将行政权与公民权利的关系看作你退我进的零和关系,将行政法等同于管制行政的手段,忽视行政权与公民权利的双赢关系。“授权论”则立足于行政实践需求,强调政府行政授权与控权、职权与职责的统一,在授予政府行政权力的同时注意权力运行的规范,并课以相应的职责,侧重于行政权在推进改革深化、促进经济社会发展,供给更多更好的公共产品、公共服务,保障和实现人民对美好生活的向往等积极功能的发挥,并非仅仅为了维持行政管理秩序,二者的目标模式与价值追求不同。简言之,重视行政权功能的积极性、能动性、服务性而非高权性、强权性、管制性,是“授权论”与“管理论”的根本区别。

无论是国家和社会治理的现代化及其发展,还是政府治理以及政府行政和行政法的转型升级,都需要积极发挥行政权的功能进而通过行政的方式予以推动。与此同时,要实现时下所倡导的创造性转化和创新性发展,也离不开行政的积极作为。同样的,社会要充满活力,要实现社会发展的自觉和内在变革,不仅需要相对宽松的社会环境和自由发展的空间,也需要行政的积极推动,只有内外两个条件同时具备,才能充分调动和激发社会活力,实现发展的创新与创造。这对于政府行政以及行政法和行政法学研究的转型升级同样不可或缺。更进一步说,给予政府行政充分的授权,其实质也是在为社会赋权,即通过行政的形式还权于社会、还权于公民,具体表现为通过行政提供更加优质的管理和服务,供给更多更好的公共产品,为社会的持续稳定发展创造更加开放、包容、自由的社会环境,激发社会活力、市场活力,以充分发挥社会的内在潜能

结语

行文至此,新时代中国行政法法典化的理念与理论基础之主旨已然呈现出来。在法典化背景下,行政法和行政程序应面向行政实践需求,其理念和理论基础的主题变奏应由“行政控权”走向“行政授权”,且应以授权作为新时代行政法法典化的基石。正如有学者指出,提供更多的激励性机制以增进社会福祉,与规范和制约行政权一道,都是具有同等意义的新时代中国行政法的主题。相应的,“授权论”也应成为行政法学的一种理论认知模式,授权是对于既往对行政权“恶性”“侵益性”预设的突破和超越,是基于对政府行政以及行政权的充分信任。更进一步说,面向行政的行政法典是一部充分为政府行政和社会发展授权、赋能而能够有效调动和激发各种积极的发展潜力、动力和活力的法典,是以信任为基础且注重程序规范而非以限权、控权为目的的法典,是一部行政实体结果和行政程序规范并重且坚持程序适度优先的法典。在此,需要说明的是,行政法法典化的理念与理论基础同行政法学的理论基础在本质上是相通的。更进一步说,以什么样的理念和理论作为行政法法典化的基础,行政法学的理论基础就应当作出相应的调整,而以什么样的理念和理论为基础来建构中国的行政法学,则会对中国行政法的法典化产生直接的影响。简言之,中国行政法的法典化,本来就是在完善和发展行政法律制度及其理论体系。总之,行政法法典化必将会把行政的目标模式和形式及行政法学理论研究推向一个崭新的高度,尤其会革新中国行政法学理论研究的主题和范式、知识结构体系、理论体系及学术话语体系进而将行政法学科的创新与发展推向纵深,带来中国行政法及其理念和理论体系的深刻变迁。对此,行政法学的理论研究应如何应对行政法法典化所带来的挑战和新机遇,又应如何通过理论研究回应和促进法典化的进程,是我们仍需认真思考和深入研究且至关重要的基础性命题。

本站仅提供存储服务,所有内容均由用户发布,如发现有害或侵权内容,请点击举报
打开APP,阅读全文并永久保存 查看更多类似文章
猜你喜欢
类似文章
【热】打开小程序,算一算2024你的财运
行政法治如何摆脱“选择性” 05
MindMaster系列 ‖ 行政法——绪论
行政法三大类八小类
从现代行政法基本理念看依法行政
行政法学与加快法治政府建设
1.12行政法基本理论-行政行为的合法要件以及无效作废和撤销.
更多类似文章 >>
生活服务
热点新闻
分享 收藏 导长图 关注 下载文章
绑定账号成功
后续可登录账号畅享VIP特权!
如果VIP功能使用有故障,
可点击这里联系客服!

联系客服