一、尚可采取改正措施情形的认定
●《工作规程》
《中华人民共和国城乡规划法》规定的违法建设，下列情形构成尚可采取改正措施：
（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；
（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审核决定，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审核决定要求的；
（3）其他可以采取改正措施的情形。
●《指导意见》
第四条 违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：
（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。
（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。
第七条 第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
（二）变化内容
与《指导意见》相比，《工作规程》除个别术语改变（比如将“建设工程设计方案审查文件”调整为“建设工程设计方案审核决定”）外，主要是增加了“（3）其他可以采取改正措施的情形。”，作为“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的兜底。此外，《工作规程》既未对“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”情形作出具体界定，也未参照《指导意见》第七条的路径，规定'“尚可采取改正措施情形’以外的违法建设行为均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”
（三）修改背景
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，违法建设可否“采取改正措施消除对规划实施的影响”，对其最终处理至关重要，这与《中华人民共和国城市规划法》第四十条中的是否“严重影响城市规划”并无本质区别。而对于何为“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”，何为“严重影响城市规划”“影响城市规划，尚可采取改正措施”，在国家立法层面一直未作规定或者解释。相关责任自然落于地方立法和司法实践层面。
1.地方立法层面
一些地方性法规以列举法，规定“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的具体情形。如《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：（一）擅自占用规划确定的道路、广场、绿地、河湖水面、海岸带、轨道交通、公交场站、燃气设施、供热设施、给水排水设施、公共服务设施用地等进行建设的；（二）违反建筑间距、建筑退让等技术规范、标准或者规划条件确定的强制性内容进行建设的；（三）擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的；（四）擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；（五）其他对规划实施造成严重影响的违法建设行为。”此外，《云南省城乡规划条例》第四十五条第二款规定了9种情形；《吉林省城乡规划条例》第七十一条第三款规定了7种情形；《河南省实施〈城乡规划法〉办法》第七十一条第二款规定了6种情形；《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款规定了5种情形；《福建省实施〈城乡规划法〉办法》第六十七条第二款规定了5种情形；《湖南省实施〈城乡规划法〉办法》第五十五条第一款规定了3种情形……
也有一些地方性法规以列举法，同时规定“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”和“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的具体情形。如《南宁市违法建设查处条例》第十六条第二款规定：“违法建设有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响：（一）取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，但未按照许可证的要求进行建设，在限期内采取改正措施能够符合规划许可证的要求的。（二）未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证即开工建设，但建设工程设计方案已经城乡规划行政主管部门依法审定，建设内容符合或者采取改正措施后符合经审定的建设工程设计方案要求的。（三）未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，且建设工程设计方案未经城乡规划行政主管部门依法审定，但建设内容符合用地规划、控制性详细规划、修建性详细规划要求且不影响公共利益和他人合法权益的。”第十七条第二款规定：“违法建设有下列情形之一的，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响：（一）侵占城乡规划法明确禁止擅自改变用途的用地的；（二）占用基本农田或者具有其他不符合土地利用总体规划的情形的；（三）危及防洪、消防、人防等防灾设施正常运行，给公共安全造成隐患的；（四）擅自改变或者突破强制性规划控制指标的；（五）在具有革命历史纪念意义或者科学文化价值的建筑物、文物古迹、风景名胜保护范围内进行建设的；（六）其他无法采取改正措施消除对规划实施的影响的。”
无论采用上述哪一种做法，实践中均出现了条例与《指导意见》规定不一甚至相互矛盾的尴尬。对此，有的地方曾专门进行明确，总的态度是倾向于作为地方性法规的条例的优先适用。如苏州市政府法制办公室《关于城乡规划行政处罚裁量的请示》的复函指出：“《江苏省城乡规划条例》和《苏州市城乡规划条例》是地方性法规，在本行政区域内适用。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》是住建部的规范性文件，《江苏省城乡规划条例》和《苏州市城乡规划条例》作为地方性法规的效力高于作为规范性文件的指导意见，应当优先适用。”
2.司法实践层面
最高人民法院以答复或者判例形式，对违法建设及其处置予以明确。如
如北京市第一中级人民法院于
上述判决书中所提及的“若干规定”即《北京市禁止违法建设若干规定》，其第二十六条“可以改正”的情形与《指导意见》相类似：本规定第十二条所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，包括：（一）未取得建设工程规划许可证，但是已进入规划审批程序并取得审核同意的规划文件，且按照规划文件的内容进行建设的；（二）未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可内容一致的；（三）国家和本市规定符合公共利益的。该司法裁判明确提出了针对违法建筑的行政裁量应符合比例原则，追求行政行为的合理性，保障违建建造者、使用者的基本居住生活需求，且明确指出“上述指导意见及若干规定中的有关规定并非绝对条款，而'尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的’从法律法规层面仍有进一步解释的空间”，实质上是对《指导意见》相关条款之存疑与不予适用。
（四）本文观点
本文认为，《指导意见》对违法建设影响程度进行统一规范的出发点没有错。但是，第四条以“取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设”与“未取得建设工程规划许可证即开工建设”进行区分，简单描述“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的两种情形，第七条以“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”作“排斥式”一刀切，且未以“兜底”的常规做法为特殊情形预留空间，难免显得强势与武断，进而导致可操作性大打折扣，多年来备受行政执法与司法实践诟病。
《工作规程》增加了“其他可以采取改正措施的情形”作为兜底，且未作“排斥式”规定、未对“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”具体界定，既回应了地方立法已有的“列举式”规定，又赋予了行政执法的合理裁量空间，值得点赞。相形之下，一些“照抄”上位法的地方性法规无处遁形、尴尬至极。如《铁岭市城乡规划条例》第二十四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程（类）规划许可证，但未按建设工程（类）规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程（类）规划许可证要求的；（二）未取得建设工程（类）规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合审查文件要求或者采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”“前款规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”上述内容几乎是《指导意见》第四条、第七条的“拷贝”，背离了地方立法的目的。
二、工程造价罚款基数的认定
（一）文件对比
●《工作规程》
对《中华人民共和国城乡规划法》规定的违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物违法部分造价作为罚款基数。
已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。
●《指导意见》
第十二条 对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。
已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。
（二）变化内容
《指导意见》规定，对违法建设行为处以罚款，应当“以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。”《工作规程》规定，对违法建设行为处以罚款，应当“以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物违法部分造价作为罚款基数。”
（三）修改背景
1.地方立法的规定
安徽省人大常委会法工委曾经就工程造价罚款基数的计算方式向全国人大常委会法工委请示。
●《江苏省城乡规划条例》——违法建设工程整体造价
第六十二条 在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。
前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：
……
本条第一款所称建设工程造价，是指违法建设工程整体造价。
●《北京市城乡规划条例》（2009年，该规定现已修改）——建设工程总造价
第六十六条 城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款。
●《广东省城乡规划条例》——有违法建设情形的单项工程造价
第八十条 建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：
……
前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。
本条第一款规定的违法收入，按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。
可见，一些地方性法规在“重罚”理念指导下，对建设工程造价基数作了相应“拓展”——只要构成违法，无论是整体违法还是局部违法，均按“整体”“总体”“单项工程”造价处罚。《指导意见》则规定按“单体”工程造价处罚，而且，其第八条、第十条、第十一条同步规定，限期拆除、没收实物、没收违法收入，针对新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物“单体”。据了解，作出如此规定的目的是“令当事人不敢再违”。
2.司法实践的态度
最高人民法院对于工程造价罚款基数认定未作明确规定，但从部分地方法院司法政策文件和判例看，强调坚持过罚相当和比例原则，维护行政处罚正当性。
司法政策文件方面，如北京市高级人民法院《关于审理违法建设查处案件法律适用问题座谈会会议纪要》（
判例方面，如
一审法院认为：《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，被告在原告已经建设的工程并不完全符合某市2013年第一季度民用建筑总造价指标特征的情况下，依照该造价指标计算原告违法建设工程造价，并依据该造价作出涉案的行政处罚决定，属事实不清，主要证据不足。判决：撤销处罚决定。市规划局不服，提起上诉，主要理由：《条例》第六十五条规定，计算罚款数额的基数是“整体造价”。《指标》中规定了各个造价指标类别的总造价指标，据此确定整体造价事实清楚，依据充分。食品公司答辩称：对涉案工程仅施工了总体框架，主体以外的部分未进行施工，不能认定尚未施工的内容属于违法工程，更不能依据尚未施工的部分造价进行处罚。
二审法院认为：《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款……据此，上诉人应当对被上诉人处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。过罚相当是行政处罚的基本原则，《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。上诉人在被上诉人已经建设的工程并不完全符合某市2013年第一季度民用建筑总造价指标特征的情况下，依照该造价指标计算原告违法建设工程造价，并依据该造价作出涉案的行政处罚决定，实际已将尚未建设施工部分计入处罚范围，明显不具正当性，属于被诉行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足。判决：驳回上诉，维持原判决。
（四）本文观点
本文认为，“重罚”“令当事人不敢再违”的执法理念不能违反合法性以及过罚相当原则。从这一维度看，一些地方性法规将《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“建设工程造价”拓展到“违法建设工程整体造价”“建设工程总造价”“有违法建设情形的单项工程造价”，《指导意见》将其拓展到“单体工程造价”，无疑不具有合理性、正当性。全国人大常委会法制工作委员会经济法室编《中华人民共和国城乡规划法解说》一书指出：“对未取得许可的为工程全部造价，对未按许可内容进行建设的为工程违规部分的造价”（知识产权出版社2008年4月版，第142页）。上述解释是合理的、权威的。行政执法实践中，在工程造价罚款基数的认定时应当恪守比例原则，针对存在违法事实的部分进行处罚。即：未经许可的，为全部造价；改变许可内容的，为违规部分造价。只有出现合法与违法部分混同一体、不具备区分条件的，才可整体认定为违建，以单体（单项）工程、整体（总）造价作为罚款基数，并可通过制定自由裁量基准进行规范。《工作规程》规定“以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物违法部分造价作为罚款基数”，纠正了《指导意见》规定“以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数”，值得点赞。
三、违法收入的认定
（一）文件对比
●《工作规程》
按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物违法部分出售所得价款计算；未出售或者出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。
●《指导意见》
第十一条 第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。
（二）变化内容
《指导意见》规定，违法收入按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。《工作规程》规定，“未出售”的也应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。
（三）修改背景
仅对《指导意见》第十一条作字面理解，存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体“出售”才能形成违法收入。但实践中，“未出售”情形比比皆是，影响了对其违法所得的认定。对此，一些地方性法规作了规定。如《北京市城乡规划条例》（2019年修订）第七十五条第三款规定：“本条第一款所称的违法收入，按照违法建设出售所得价款计算。违法建设未出售或者出售所得价款明显低于周边同类型房地产市场价格的，执法机关应当委托评估机构参照委托时周边同类型房地产市场价格进行评估确定。”遗憾的是，2021年条例修订时删除了该款。
行政执法实践中，对“未出售”违法建设通过委托评估机构参照委托时周边同类型房地产市场价格进行评估确定违法收入的做法并不少见；近年来，司法实践中也出现了“以少建面积的工程造价，乘以违法少建面积确定违法收入”的个案。如某公司未按规划条件擅自将地下少室建，规划审批地下室面积14876.90㎡，规划审批地下室总工程造价为2053.0122万元，实建地下室面积4570.34㎡，少建10306.56㎡，少建地下室工程造价为1422.3052万元，单价1380元／㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定。某市规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖北省城乡规划条例》第五十八条之规定，决定没收少建地下室实物价值，折合人民币601.0217万元，并处规划审批的地下室总工程造价10%罚款，计人民币205.3012万元，合计处罚人民币806.3229万元（没收款的计算方法为：规划面积14876.90㎡－实建面积4570.34㎡－民防局批准易地建设5951.33㎡=4355.23㎡，乘以单价1380元／㎡，=601.0217万元；罚款的计算方法为：规划审批地下室总工程造价2053.0122万元乘以10%，=205.3012万元）。该公司不服，申请复议。维持后仍不服，提起行政诉讼。
法院经审理认为：建设工程规划许可证是建设项目符合城乡规划要求的法律凭证。规划许可证审批单及控规图（即红线图）同样由规划部门依法确定。根据原告提交的规划许可证审批单之中记载的发证时间，可以确定涉案项目已获得规划审批。原告明知规划审批的地下室面积为14876.90㎡，却在未取得变更情况下，违反控规图（即红线图），擅自少建地下室面积10306.56㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第六十四条的规定，属于“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”行为，且“无法采取改正措施消除对规划实施影响”。被告对原告进行行政处罚，经过了立案、调查、现场勘查、召开听证会等程序，执法程序合法。某估价公司具备二级房地产价格评估资质，并经省司法厅许可，可以对房地产纠纷案件中的房地产进行造价评估，该估价报告书有效，估价程序合法。被告根据《湖北省城乡规划条例》第五十八条的规定，通过估价报告书中评估确定的少建面积的市场单价（工程造价），乘以违法少建面积，确定违法收入。故被告对原告作出的行政处罚决定适用法律法规正确。被告作出的行政处罚决定书中“没收少建地下室实物价值，折合人民币601.0217万元”系表述上的瑕疵，实质为没收违法收入，这种表述瑕疵对处罚结果没有影响。判决：驳回原告诉讼请求。
（四）本文观点
本文认为，《工作规程》增加了“未出售”情形下违法收入的认定，纠正了行政执法实践中存在的“唯出售才能形成违法收入”的不当认识，丰富了对擅自减少公建配套以及擅自改变材质、降低房地产品质等严重规避法律的恶意违规行为的查处路径，回应了“任何人不因不法行为获利”的法谚，值得点赞。
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