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高秦伟‖ 中国行政法法典化的体系性与民主性取向
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2022.10.29 江苏

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者简介:高秦伟,中山大学法学院教授、博士生导师、法学博士。文章来源:《北方法学》2022年第5期,转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考文献已略,内容请以原文为准。

摘要

法典化可以提升法律的可及性,并产生教育效果,同时增强了民主合法性,成为实现快速、系统的法律改革的重要途径。法典化与清晰、稳定且完备的行政法体系相互促动,行政法的体系化能够使行政法法典化顺理成章,而法典化更会使行政法体系日臻完善。故而中国行政法法典化必须持此观念,渐次推动行政法法典中各部分内容的成熟,切不可急于求成。目前可结合行政争议解决机制的完善,特别是行政复议法的修改,探求行政救济法的体系化建构,从而切实解决中国理论和实务中有关行政争议解决所面临的问题。民主性的取向在于强调法典化应尽量清晰、明确、方便接近使用,充分保障公众的行政法权利,更好地满足公众日益增长的法治期待。当然,这也为中国行政法法典化提出了更高的要求,同时亦应当注意法典的开放性及其相关制度的构建。

一、引言

2022年5月1日,作为党内法规的《信访工作条例》颁行,其目的在于“保持党和政府同人民群众的密切联系”,希冀能够通过提升服务能力、畅通公众诉求渠道,结合社会治理创新,构建政府主导、社会参与的矛盾纠纷调解工作体系。当前,中国进入到经济社会转型的深层次阶段,社会矛盾凸显,行政争议数量和规模持续呈现出上升趋势。党和国家多次发文要求预防和化解行政争议、健全依法维权和化解纠纷机制。公众与行政机关发生纠纷和争议,解决途径多种多样。既有行政体系内部的设计(典型如行政复议),也有行政体系外的机制(典型如行政诉讼)。公众还可以通过来信来访等方式,向党政机关申诉冤屈、寻求救济;以及行政裁决、行政仲裁、行政申诉等机制共同构成了多元化的行政争议解决体系,用以促进实现行政正义。然而,由于机制种类繁多且庞杂,导致公众面临选择障碍,极为期待行政争议解决机制能够有更多的整体通盘考量。为此,理论和实务界一直在探寻行政争议解决机制的整合问题,如有学者指出行政诉讼可作为“解决行政纠纷的最后一道防线”,行政复议可以作为“纠纷解决的主要保障”,申诉上访可以作为补充性、少量的“一种特殊的救济渠道”等;亦有学者提出“整体观”的方法论,主张对行政程序、行政复议、行政诉讼、信访制度准确定位并注重相互衔接和协调。而在实务界,继2014年《行政诉讼法》修改之后,《行政复议法》的修改也提上日程。此次信访体制改革及规范的颁行,彰显了整合性的思路。目前中国正在探讨行政法法典化的可能性及路径,可谓挑战与机遇并存。就既有的文献观察,虽然学者们的见地颇有天壤悬隔之势,但是对于行政法法典化可以成为实现行政法体系化、推进法治政府建设的重要指南以及法典化与体系化互为依存互为补充和促进的关系并毫无二致。基于此,本文拟以法典化为导引,探讨行政法法典化的模式、克服行政争议解决机制因多部立法未形成合力的弊端并予以体系化的可能性,进而阐释中国行政法法典化的民主性价值取向以及理论研究的重点课题。值得注意的是,由于目前学界对行政法法典化的认知聚讼纷纭,故而行文中多将其视为杂糅的产物,可能涵盖多种作法

二、法典化及行政法法典化的样态

“法典化”现象亘古存在,与之相关的争议亦是如影随形。世界范围内,近两个世纪以来,法典化再度受到眷顾。然而,法典化的内涵并未能完全达成一致。一些学者认为法典化意味着收集、整理、体系化立法原则,与制定新的立法的差异在于权威地重申现有法律,同时可能对之展开改革和完善。由此可见纯粹的“汇编”并非法典化的形态,后者尚蕴含合并、重述、汇编-改革等内容,对改革的强调构成了法典化的重要内容。法典汇编是指不改变现有法律形式的情况下将其相类似的法律整合在一起,法典编纂与之区别之处不在于数量或简单集合而在于法律间的合乎逻辑的共同特征。法典的功能在于促进法律体系的建构,如将行政争议解决机制中的一些概念、规则和原则作为一般性规定加以明确,避免单行法中不必要的重复与冲突;或者以法定形式整合司法机构发展的法的方式。法典化运动主要系民法法系的传统,与普通法颇有内在冲突。不过,普通法系国家法典化运动亦是如火如荼。如美国从19世纪中叶的统一法运动、20世纪的法律重述工作,再到20世纪中叶的立法浪潮皆可见一斑。如今,无论是民法法系抑或是普通法系国家,均将不成文的法律转化为法律。法典化意在消除判例法的流动性,将法律原则集中在一起并固定下来。法典化能否取代判例法成为法治唯一的进路,值得深思。法国行政法以判例法为主要发展路径,克服了成文法规范的分散性,并与时俱进地发展行政法。但随着对公民与行政机关之间关系的民主性探求、对行政法体系化的追求,开始转向法典化发展的路径。值得注意的是,法典化越是成功、越抽象,法院的作用就越有创意。因此,域外学者毋宁认为应当将法典化视为一个光谱,从而可以基于国别认知差异的法典化现象。这个光谱有四个方面的特征:它是否是一个法律领域的唯一来源;它所涵盖的法律领域的规模;它的普遍性;其预期的存续期。从目前情况观察,行政法法典化呈现出以下三种不同的样态,当然其他单行法典亦会存在。

(一)行政程序的法典化

迄今为止,行政程序的法典编纂工作被认为是域外行政法法典化的主流作法。1889年西班牙、1925年奥地利较早制定了行政程序法典;1946年美国和1976年德国的行政程序法典推动了诸多国家的行政程序法典化工作;1990年代以来,世界范围内的行政程序法典蓬勃发展,如日本、韩国相继制定行政程序法,法国则于2015年制定了名为《公众与行政机关关系法典》的行政程序法。欧盟行政程序法法典化是欧盟法演进的崭新话题,由学者组成的“欧盟行政法研究网络”于2014年草拟了《行政程序法示范规则》。其第一版包括六部分内容:一般规定、行政规则制定、个案式行政决定、行政合同、相互的行政协作以及行政信息管理。广泛认可的行政程序法典化的优势在于增强了清晰性、确定性、标准化和一致性,以及提供可用于填补现有法律空白的默认程序。如荷兰《行政法通则》即为明显的例证,其设定了程序的默认设置,从可选到强制性行为,包括在必要时可以补充具体立法的剩余条款。此种设置,使该法在保持灵活性的同时促进了标准化。就行政程序法典的内容来看,各国虽然迥然相异,但是仍然拥有共通之处:行政程序的启动、行政程序当事人、管辖权规则、调查与证据、协商程序、听证权利、行政机关行使裁量权和程序运行的原则、时效、行政行为的界定、行政合同、行政上诉(一般是行政体系内的争议解决机制,还有其他的替代手段,如仲裁、调解、和解)、行政行为的执行、行政行为的中止、信息管理和组织机制运行(回避、合议机构决策机制等)以及行政程序的重开制度等。

域外行政法法典化以行政程序法典为重心的特征,并非偶一为之,而是经历了较长时间的探索与反思之产物。如德国早期的行政法法典化开始是以行政组织与行政救济为主要内容,然而之后,行政程序与行政诉讼相分离,行政机关的活动逐渐成为行政法法典编纂中规范的重要对象。同时,德国的行政程序立法将程序视为实现实体权利或实体正当性的手段,除了程序规范外还包括与程序规范有密切关系的实体规范。可以说,德国在制定行政程序法伊始就不是意图制定纯粹的行政程序法,“由此可见,尽管德国《联邦行政程序法》包含大量的行政实体规范,但不能由此否定德国行政法典的程序法模式。因为德国正是否定了实体主义总则性立法才选择行政程序法模式的。”故而,后来出现一些并非以行政程序法命名的法典,如丹麦1985年的《公共行政法典》、挪威1967年的《公共行政法典》、斯洛伐克1967年的《行政法典》、荷兰的《行政法通则》、法国的《公众与行政机关关系法典》以及韩国的2021年《行政基本法》便不足为奇了。不同国家的行政程序法典具有一定的可比性,为中国制定行政程序法典化提供了一些可值得借鉴的原则和制度。1990年代末开始,中国学者开始关注行政程序法,拟定了诸多的专家建议稿,言称中国最重要最迫切的正是制定一部行政程序法典。当时在理论层面同样存在着统一法典模式还是单行立法模式之争、行政实体与程序同时法典化还是仅就行政程序进行法典化以及全部行政事项还是仅就各种行政的共通事项进行法典化之争。实践中,行政程序法典化的路径体现为地方先行的样态。令人振奋的是2021年1月发布的《法治中国建设规划(2020-2025年)》提出:“加强对权力运行的制约和监督,健全规范共同行政行为的法律法规,研究制定行政程序法。”2021年8月公布的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》要求“加强规范共同行政行为立法,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。修改国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法。修改行政复议法、行政许可法,完善行政程序法律制度。”似乎令1990年代末学界推动的行政程序法典化工作再见光明。不过时至今日,行政程序法典化的迹象并不明显。当前,随着行政法法典化思潮的滥觞,许多单纯主张制定行政程序法典化的学者也开始转向统一的行政法法典或行政法总则模式。

(二)司法审查原则(以及行政程序)的法典化

多样性是世界发展的显著特征,域外行政法法典化即使存在着上述的统一、以行政为中心的趋势,但仍然有一些国家以司法为中心展开讨论。此种法典化的样态中,最具代表性的当属美国1946年《联邦行政程序法》和澳大利亚1977年《联邦行政决定(司法审查)法》。美国《联邦行政程序法》承认了大量的政府惯例、分散的法律以及法院判例,同时还为联邦行政机关的司法审查奠定了法定框架。根据该法而颁行的联邦《总检察长行政程序法指南》,行政程序法的立法目的是要求各行政机关随时向公众通报其组织、程序和规则,规定公众参与规则制定过程,建立正式规则制定和裁决的统一标准,并界定司法审查的范围。《联邦行政程序法》并没有取代之前的相关立法,反而仅在没有更具体地适用于相关行政机关的立法情况下方得以适用。在《联邦行政程序法》的基础之上,类似的《州行政程序示范法》得以颁行。澳大利亚《联邦行政决定(司法审查)法》也系联邦立法,重审和赋予联邦法院司法审查权,特别规定了司法审查的理由、程序以及补救措施。在一定程度上,该法是对普通法的重述,但也有意扩大适用范围。给予行政争议解决机制宪法保护的趋势同样引致了最近几十年的法典化高潮,这在以前依赖普通法展开司法审查的国家或地区表现更为明显。如南非2000年制定《促进行政正义法》,正是对《南非共和国宪法》第33(3)条的具体化,因为宪法授权该法“实施”对行政行为的可司法权利;而肯尼亚2015年《公正行政行为法》同样是对2010年该国宪法第43条中的可司法性权利加以落实的表现。实践中,南非《促进行政正义法》虽然涵盖了行政惯例和程序、规则制定和公共调查、司法审查等,但是普通法亦会提供重要的补充。一些国家之所以将司法审查的内容纳入行政程序法典之内,原因颇多,如其为普通法系国家,缺乏行政诉讼法或者行政法院法等类似的法典;或者当时因行政法学研究尚属起步阶段,体系化和立法经验不足,如19世纪末时德国便将行政程序与行政诉讼合并法典化,1949年联邦德国建立后,方实现两者分离。亦有学者指出将司法审查纳入于行政程序法典之中,与美国对行政法的认知有关。其认为行政法系控制政府权力的法,而非有关公共行政的法律;行政程序是规范行政权和为公众提供法律救济的法,而非有关行政权力操作规则的法律。因此,行政程序法典的核心内容应为程序性的规定,一般较少涉及实体问题,并且对司法审查作出了详细的规定。特别需要指出的是,作为法治基本要素之一,司法审查规定于对行政的规范性法典之中实属必然。而深入的缘由则与该国处理行政内争议解决机制与司法审查之间关系相关,在这些国家,行政内的争议解决机制多称为行政上诉机制。其类型则迥然相异,有的由原行政机关或者上级行政机关解决,有的则由外部机关来实施;有的是强制性的、构成了司法审查的前置程序,有的虽为自由选择,但均与司法审查密切关联,并未因行政、司法权力分立而割裂彼此之间的连接,故美国最终颁布了混合型的行政程序法典。同时,自美国建国以降,关于民主与技术官僚之间的张力一直悬而未决,正因为如此其两大政党对如何控制行政权力设计了不同的路径,行政程序法法典化的过程中亦凸显了民主与技术官僚之间的冲突。出于对二战的反思以及科学不完全信任的原故,司法审查自然受到了重视,法院甚至可以借助程序审查的外衣展开实质性审查。

(三)中国特色的行政法法典化

由于受到民法总则乃至民法典颁行的激励与浸染,中国行政法学界于2017年呼吁制定行政法总则,后提出编纂行政法法典的宏伟蓝图。短短几年内的时间,学者们就中国行政法法典化的模式提供了多样化的选择,如“三步走”方案模式(先行政法总则、再行政法分则,最终形成包括行政实体法和行政程序法在内的行政法法典)、通用行政法典模式(分5章,包含行政组织法、行政活动法、行政监督与问责法、行政救济法)、行政程序法模式、行政法总则模式、一般行政法模式、行政基本法模式、部门行政法模式和混合模式等。诸如此类的讨论涉及到行政法法典化的本质、规模、层次、抽象程度、阶段性任务、需求的回应性、行政法体系的完备性以及与其他法律部门的关联等诸多问题,主要的争议在于:内容以程序还是程序与实体并重为主;规模大小,涉及行政法完全法典化与行政法总则、通用行政法等观点之争;对行政法分则是否要法典化。虽然多数学者认为行政法全部法典化不可能也不必要,而为名符其实,行政法总则法典较为符合中国国情,但是行文之间对于行政法法典化的激情和理想追求令人印象深刻,均在不断追问中国此波行政法法典化能否成为世界行政法史上的圭臬。应当指出的是,在全球,与中国行政法法典化同时展开的尚有欧盟在行政法法典化方面的理论讨论。欧盟学界在起草了行政程序法典后,于2018年开始第二版的研究工作,内容涉及欧盟行政法的原则和良好行政(内容除传统的行政组织、地方组织、行政合法性等一般原则外,还涵盖数据保护、地方公共服务和用户权利、空间规划、行政监督和监察专员、国家责任、数据化以及人工智能和行政的一般原则等)、欧盟数字行政(基于第一版中关于信息管理的内容,并深入讨论行政程序在数字时代的运作及内部结构的影响;裁量权和机器学习、算法决策、深度学习等技术的关系;欧盟不同领域的数据库和互操作性;公共服务与网络信息技术的关系,智慧城市的问题;法律语言与网络信息技术等)以及国际和跨国行政法(重点讨论行政合作对法律制度衔接所产生的影响)。从其法典化的研讨过程来看,实务与理论界均参与其中并深入讨论,希冀通过探索能够形成“欧盟行政法工具箱”,以确保法治国家的关键性民主原则(如政府保护个人权利,政府及其行动的透明度和民主合法性原则)得以实现。另一个名为“欧盟行政法的共通核心”的研究团队,基于各成员国行政程序法,扎实推进、探求基础概念与制度,目前已经出版了多本涉及公共机关侵权责任、司法审查等内容的著作。此种科学、严谨的科研精神足以保障欧盟行政法法典化的科学性与开放性。总之,中国和欧洲均徜徉于理想与现实交互之间,但中国或许要做得更多,既要致力于制定完善行政程序法、行政组织法等单行法,关切中央与地方立法的现实;更需要从行政法体系化的视角制定多部行政法法典,形成行政法法典群来促进行政法体系化发展。而对于中国行政法学界而言,借鉴欧盟学者务实严谨的态度,切实为中国行政法法典化提供更多的理论智识乃是当务之急。当然,“坚持问题导向,充满自信、拒绝照搬照抄的'拿来主义’”更是箴言警句

三、行政法法典的体系化思维

行政法调整范围广泛、规范性质庞杂且变动频繁,作为独立的部门产生较晚故而成熟性差,导致制定一部统一的行政法法典荆棘塞途。但是,此种阐释并未阻遏行政法学者对于法典化的骛求。两个世纪以来,行政法法典化的努力层见叠出,前述行政程序法法典化的浪潮便为示例。中国曾于改革开放伊始展开行政法法典化工作,试图起草一个法典式的“行政法通则”或者“行政法大纲”,既包括基本的行政实体法,又包括行政程序法和行政诉讼法,并为此草拟了十多份不同模式、不同构架的立法稿。但终因工程巨大、条件不备,且无相应经验,未能拟出一份实际可行和广泛接受的立法稿,故不得不改弦易辙,暂且放下起草大而全的法典,率先制定了最迫切需要、且条件相对成熟的单行法律,于是《行政诉讼法》以及其他有关行政争议解决机制的规范相继颁行。不过,“中国要不要制定一个作为基本法的行政法”的追问始终延续了下来,当时的立法者断言中国行政法规规数量很多,混乱且并无统一的原则和结构,原因就是缺乏系统与全面的整理。事实上,此种整理工作亦得以传承至今,“体系化立法思想一直影响着我国的立法,按行政行为的类型统一立法是行政法体系化的重大进展”。1989年的《行政诉讼法》正是此种体系性思维的庚续,作为首部行政诉讼法法典,整饬了新中国行政诉讼早期的立法与制度,改革与完善了中国的行政救济体系。此后,行政复议法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法等法典陆续颁行。最近,第十三届全国人大常委会第78次委员长会议通过2021年年度立法工作计划,提出研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。应当讲,行政法法典化离不开行政法(学)的体系化支撑与体系性思维。

(一)体系化与法典化之间的互动

行政法理论与实践均试图摆脱庞杂、碎片化的样貌,因此引入体系性思维无疑具有完善理论、指导实践的积极功能,法典化可以认为系此种积极功能的呈现。体系性思维是法学最为基本的思维方式,也是法学实现学科使命的基本前行方向。首先,体系性思维的功能在于总结过去和启发新知。如对正当程序原则、比例原则、合理性原则等内容进行梳理并探讨各原则之间的关系,同时通过整理既有的诸多问题的解决模式,分析提供新的观察和新的联结的出发点,启发新的知识。其次,体系性思维的功能在于维持法秩序并确定普适的解决方案。这意味着法律的稳定性、可预见性增强,可以控制行政或司法的恣意,减轻其适法的负担。“法学上的体系思考,虽然并非是将某种价值或价值定位予以绝对固化,但还是希望借由体系化来维续法秩序基础标准的稳定性或持续性”最后,体系性思维的功能并不在于终结理论或者实践发展,其仍然需要通过持续的外部观察加以不断修正,开放的特征使得其持续思考法律价值与实践要素,不断强调整体思考与个案推论(问题导向)之间的互动。体系性思维不仅能够克服为法典化而法典化的功利主义,更能够系统性整合行政法的基本制度,提升行政法内部的逻辑融贯性,并指导、引领实践,不至于滋生因现实变化而存在应对不足或者仓促反应的弊端。

以概念、规则、原则与制度等要素组成的法体系不仅仅使部门法学在学科建构上具有重大的意义,更表现为一种完整且稳定的法秩序,易于促使该部门法得以法典化。同样,作为完整呈现法体系的法典编纂,亦可从反向推动行政法体系的完善,尤其是学术推动功能,凝聚共识,形成通说。法典化的目标就是要从整体上推动行政法体系框架的完整、合理建构,一方面将一些长期存在、具有相对普遍性的理论提炼与概括,并在学科理论和立法实践中固定下来,“立法者在进行政策选择和规范创设时,如果自动地回溯到已经相对稳定的体系,进行分析和检视,就不会造成新规范与原有既存规则之间因彼此悖反而效力相抵。从这个意义上说,学科的体系化同样有助于法秩序的一致和安定”。另一方面则关注逻辑与内在统一性,能够使概念、原则、规则和制度形成建立合理的关联,通过“提取公因式”方法制定的行政法法典,就足以发挥统领性作用。“我国现有的行政法律规范相对分散,对行政行为通用规则缺乏法律的统一、明确规定,在行政执法和行政诉讼中,只能从合法性、合理性等方面进行分析判断”,而行政法法典化正是建构法律规范体系的重要方式。中国行政法立法在短时间内取得了较为明显的成就,但是由于体系性思维缺乏,既体现为学科体系不协调和逻辑不周延,也表征为立法与制度、实践严重不配套,基于此,行政法法典化的工作需要体系性思维,而体系性思维亦将加速推动行政法法典化、行政法学学科体系完善的重要动力。应当注意的是,就体系性思维或者体系化而言,行政法虽经法制与学理积累、已然蔚然大观,但有关行政法分类实益、体系功能、构造内涵等议题的检讨与反思,仍处于起步阶段。数字社会、风险社会、全球化等新时代的挑战下,如何为行政法注入新的指导理念与建制原则,将是行政法体系化与法典化无法回避的首要课题。此外,虽然一个完整的法体系必须包含“所有法秩序应纳入考虑的原则”“所有法秩序纳入考虑之社会情境与其特质”,但法典化到什么程度则需要考量诸多的因素。

(二)一般行政法与特别行政法之间的关联

作为行政法学的一对重要概念,一般行政法(行政法总论)与特别行政法(行政法分论)的划分旨趣,与其说是对行政法按照其所规范事项加以的分类,毋宁认为系行政法体系化的一种尝试。如此分类既有助于寻找贯通行政法全部领域的内容(如行政程序法),也可分殊化地关注属于个别行政领域的内容(如卫生法);既有简化行政法规范、提升规范解释适用效能,也有在简化之余、提炼部门行政领域的作法,使之朝着总论方向发展。一般行政法是指适用于所有行政法领域和行政作用的规范和原则,包括作成行政决定所应遵循的程序(行政程序法)、方式(行政行为法)以及行政决定的控制(行政救济法)、执行(行政执行法),具有横向跨越个别行政领域的性格,以此为研究对象的行政法学称为行政法总论。特别行政法系以个别行政事项或任务领域为规范内涵,以特别法的方式呈现且归属于特定事务管辖范围,诸如警察法、建筑法、交通法等,研究此领域的行政法学可称为行政法各论、部门行政法。一般行政法与特别行政法的分类并未割裂两者之间的关联,由此经常会依照权力特征、事物本质、行政任务,形成所谓的中间行政法(如给付行政法、计划行政法)。通常情形下,专业领域的特别行政法处于第一线,中间行政法意在初步提炼或脉络化、结构化,一般行政法则在于回应与修正,以支援第一线部门行政的需求。故而,行政法法典作为一种秩序理念,并非完全稳固持续、不随境转的体系,尚须审时度势、适时调适,应时刻注意新兴领域的重要概念与规范如何能够导入一般行政法之中。行政法法典亦非简单、静态的概念组合,而应当是一种动态的条理系统,真正能够将一般行政法与特别行政法关联应用才是理想的状态。或许目前中国学界急于毕其功于一役而完成行政法法典化工作,但是其依然离不开对特别行政法的研究,必须关注一般行政法与特别行政法之间的关联(如下图所示)。

吸纳特别行政法的养分,会使目前中国行政法学体系化本已繁重的任务更添艰难。但是,从体系化或者体系性思维来讲,仅仅关注行政法总论而忽略其与行政法分论的互动和关联,显然无法实现行政法总论对于行政法分论的指引功能,行政法分论亦无法发挥补充及修正行政法总论的作用。而实践中,一线执法人员往往主要依据特别行政法展开解释适用工作,未能及时吸纳特别行政法的养分,则可能会使一般行政法被完全架空。基于此,行政法法典化的过程中,应当对于一些俨然已经相对独立的特别行政法,如环境法、教育法等形成的独立法律原则、法律制度予以重点关注。同时,行政法法典化并非意在形成一体化的制度,要对特别行政法的多样性展开深入观察并予以提炼。以行政组织法的制定为例,除应强调民主的传递性问题外,还应当允许公众参与型机关以及独立机关的存在,以应对行政任务的多样化需求。这样的视角,为丰富行政组织的类型、明确行政组织的职责、充分发挥行政组织的规制功能提供了素材。进一步讲,亟需通过行政法法典化,推进发展一些并不完善的特别行政法,将一般行政法中确立的理论观点加以应用。如随着现代行政活动的多样化与复杂化,第三人利益保障受到了广泛关注。未来需要在土地开发、城市规划等领域,对所谓的介于私益和公益之间的“集体利益”进行调整(即私益的分化问题),进而展开程序、组织的设计和保障。

(三)体系性思维的一个例子:行政救济法

如前所述,体系性意在实现系统的内在逻辑性和融贯性,将庞杂的体系整合为一个无矛盾的、和谐的有机整体。如此既有助于学科本身的稳定和内部自足,又切实促进法秩序的安定性。对立法而言,经过体系化的概念、理论、制度往往更具有强烈的稳定性,可以使立法者游刃有余地在新规范与既有规则之间达到协调;对行政、司法而言,减轻法律适用负担,保持法秩序的统一和谐。那么,如何借此法典化契机,使中国行政救济法体系得以完备便尤为值得期待。此次中国行政法法典化过程中,多数观点建议设置行政救济法编,如有学者认为可包涵行政申诉、行政复议和行政诉讼等三部分,通过统一立法助力多元化行政争议解决体系的形成。“鉴于行政复议法即将大修,多元化行政争议解决体系正在建设之中,有关公民权利行政救济和行政争议解决的一般法理和机制亟待明确。为此,行政救济一章需要着重就不同救济方式的衔接与配合作出规定,确保公民权利获得无漏洞且有效救济,与民法典一起担负权利保护法的神圣使命。”有学者认为行政复议、行政诉讼、信访等均属于行政救济的范围,行政诉讼的主管机关为法院故不宜纳入行政程序法典的范畴,而其他两者应纳入行政程序法典的调整范围。但亦有相反的观点,认为行政救济法已发展为独立的、成熟的规范体系,纳入行政法法典中意义不大。理由有二:一是国家赔偿包括司法赔偿等,不宜将行政赔偿分离出来整合进行政法法典。二是行政复议与行政诉讼并行,二者适用主体和适用事项的性质均不同,法律规范分属不同领域,不具备同质性。“将行政救济法规范与行政行为法规范共同纳入行政法法典中,只能是在汇编意义上实现体系的完整,而非法典编纂意义上的体系整合。”或许就立法内容而言,梳理行政救济法的基本原理进而形成具有指引性的规范更具现实意义。如果简单地将行政救济法规范混编成册,不仅可能使法典化失去本身的旨趣,而且将导致行政救济法错失一次绝佳的体系化机会。

回顾中国行政争议解决机制的发展史,不难看出各种机制并非是在一种成熟理论指导下的产物,各种机制每一次的立法修法多系自行其是的作业而已,导致信访、行政复议、行政诉讼等制度以及其他方式之间的关系和功能定位呈现出错综复杂的样态。此次修改行政复议法,虽然提出行政复议制度应发挥“主渠道”作用,但其与信访、行政体制内其他类似制度究竟如何在本质上加以区隔并无法理支撑。基于此,运用体系性思维,行政救济法法典化时应当树立以下观念:第一,行政救济法的宪法观。应当讲目前信访、行政复议、行政诉讼均系实现中国《宪法》第41条的重要途径。针对这一综合性列举式条款,学者分析认为其既涉及公众积极参与国家事务、社会事务的权利,亦包括保障个人权利的救济权利,这两个层面为我们构建不同的行政争议解决机制奠定了宪法基础。未来宜从行政争议解决机制的分工出发,应突出行政复议和行政诉讼制度的权利救济功能,弱化监督功能。但必须注意的是,政治权利不可避免、渐次性地向法律权利渗透,一方面一些权利本身兼具两者的属性;另一方面,一些政治权利却在法律中加以规定并具可实施性。如英国,为了促进良好行政而建立监察专员制度,试图使公众对政府的抱怨能够有一种可供讨论的平台,以区分法院、裁判所的救济制度,亦可成为未来中国信访制度完善的借镜。第二,与行政的关联观念。如今许多国家的行政机关越来越倾向于在启动复议或者诉讼程序之前,邀请或者希望受到影响的人与其进行沟通,将可能的争议化解于行政过程。此种作法体现了用户友好的理念,依赖非正式的沟通实质性解决争议。而中国则因行政复议制度统一建构的思路,使得其与行政内部的其他类似解决争议机制渐行渐远。如行政裁决、行政复议两者界分逐渐明显,且行政机关日渐避免介入过多的民事行为而使行政裁决走向式微;同时,行政复议则特别强调与行政诉讼制度的协调,使得其与行政过程几无勾连。相较于法院,行政复议最主要的优势在于专业性,而专业化多是与行政机关齐头并进中获得的。如果过于独立,专业性将会消弭。未来行政性质的争议解决机制是采取嵌入式还是独立式,期待行政法法典化的过程中得到解答。第三,行政救济法的适当性观念。就目前情况而言,既有的行政争议解决机制无论是名称、特征,还是审查标准、方式,对公众而言均晦涩艰深。如果加以整体法典化的话,应全面提炼基本原则。要特别规定各种机制之间的衔接,要使公众以较低的成本获得权利救济,要努力将矛盾化解于基层、萌芽状态,使解决争议的方式与争议类型、难度等相适当

四、行政法法典化的民主性导向

利用体系性思维促进行政法法典化快速实现,既能够加加速行政法学科本身的成熟度,也可以使法典成为由价值所支配的逻辑融贯的整体;既能够提升法典的稳定性、可接受度、可接近性和可理解性,又可以使学科与法典保持向社会的开放性,以积极态度来回应经济社会的发展需求。行政法法典化特别强调依法行政、建设法治政府的价值追求,并使立法、行政执法、司法裁判相互关联。不过,此种体系性思维,如果仅仅是围绕行政权力展开的体系,个人权利仅仅是通过行政守法义务的履行而获得的呈现,显然与当今倡行的民主价值理念有所抵牾。为此,必须强调行政法典化过程的民主性导向,研究与制定个人的行政法权利体系,从而使行政法法典化能够更加全面。学理对此有着深入的批判,指出目前关注行政行为的行政法学科体系淡化了公众在行政法中的地位,进而主张用行政法律关系作为行政法核心,切实关注行政与公众之间的关系、弥补行政法学长期以来对公众权利保障问题缺乏重视的不足。此次行政法法典化过程中,学者亦注意到了该问题:“行政法律关系论看似更有发展前景但行政权行使论在现阶段仍是更为成熟的行政法理论。对于法典体系的构建而言,以行政权规范为主线和明线,以公民、法人或者其他组织权利的确认和保障为暗线,可能是更合理的方案。”同时其认为公民政府之间关系的调节和处理是行政法法典化的核心议题,在以行政权规范为主线构建行政法法典体系时,可以借鉴行政法律关系论的思路,更充分和具体地赋予公众必要的行政法权利,在操作技术上,以行政权规范为主线构建行政法法典的体系相对容易,但对公众、政府各自的地位、权力(利)义务、行为、责任等应分别加以规定。以此,为公众参与、配合、支持、协助、监督行政活动提供指南和前提。民主性的导向有助于理解立法的不足,使行政法法典化更具权利保障内涵以及彰显现代行政法的特质。

(一)法典的可接近性与教育功能

有关行政法法典化必要性、可行性的论证,学者们多从缺乏整体的法典难以有效而系统规范行政权、建设法治政府、实现国家治理能力与体系的现代化等层面阐释,而事实上法典化具有着民主性的重要导向,即通过法典化方便公众接近和使用法律,理解行政法的框架体系,“要理解复杂的行政过程和行政法,特别是让行政相对人、利害关系人、普通民众都能懂得、利用这些行政法,维护自身的合法权益、监督政府依法行政,法典也是必不可少的。”如果说法典化的体系性思维在于提升法学本身的稳定性,那么民主性观念则特别坚持了可理解性与可接受度。所谓民主性,简单地讲就是行政法法典化必须坚持以人民为中心,不断实现人民对美好生活的向往,应真正体现人民心声、发挥人民智慧、代表人民利益、突出人民中心。这是因为“国家行政管理承担着按照党和国家决策部署推动经济社会发展、管理社会事务、服务人民群众的重大职责。必须坚持一切行政机关为人民服务、对人民负责、受人民监督,创新行政方式,提高行政效能,建设人民满意的服务型政府。”行政法法典化的民主性取向即以此为出发,强调清晰、确定性;可接近性、可接受度;要着眼公众面临的法治发展不平衡不充分的问题,推进民主立法,保障公民的参与,切实提升民主合法性。未来行政法法典化,在坚持行政法固有的特点外,还要始终以个人行政法权利为本位,突出问题导向,注重挖掘和利用本土资源,实现规范与社会发展的良性互动。行政法法典化能够将分散的行政法律规范加以整合,以民主性为导向,容纳不同价值、协调多元利益,为实现良法善治、个人权利保障奠定基础。首先,民主性导向是行政法法典化的重要源起。许多制定行政程序法典的国家认为其有助于保障公众利益,方便公众与行政机关的沟通,避免因为程序差异而产生矛盾;有助于保障法的安定性,使公众能够对行政行为产生充分与合理的预期。法国行政法法典化的重要原因就是从改善行政机关与公众关系出发,认为公众不应被视为行政活动的被管理者,而逐渐被视为行政活动的行动者、伙伴、顾客和公民。而欧盟行政法法典化的核心理念就是简化规范与流程,通过合理化和改进整个欧盟政策领域使用的结构、方法,便于公共权力机关和公众理解、遵守。其次,民主化导向提升了行政法法典的可接近性。由于没有一部统一的行政法法典,行政法上许多概念、制度虽然名称上相似,但内容却并不尽同,公众经常难以理解和接近、使用,如“行政机关日常工作中,一些词语经常混搭使用,导致有时候A=B,但也有时候A≠B,如督查和督察、审查和审核、机关和机构、许可和审批等。”故而民众期待什么样的法典更应当是行政法法典化考量的因素,或许除了高明的立法技艺外,民主的社会生活和法治实践更为其提供了生生不息的动力与资源。再次,民主性导向的法典拥有教育的功能。对于普通公众而言,法典化体系框架可以降低学习过程中对法律知识的搜索与整理的成本,形成体系性的思维,便于提升公众的法治思维推进全面守法。此外,在立法技术上,因完全法典编纂难以兑现,还应关注法典汇编技术,使多层级的法律规范更具整体性,便于公众查询和接近使用。“较为可行的方案是,对一般行政法进行实质法典化,对部门行政法视情况进行形式法典化或实质法典化。这一方案能够较为有效、高效地实现行政法体系化、统一化的目标。

(二)以行为为中心、程序为进路抑或以权利为起点

民主与法治无法分割,忽视民主价值、公众权利取向的法典始终是无源之水。法典意欲达成的法秩序,无论是抽象或者具体,均旨在保障公众基本的自由与权利并确保个人自我实现的可能条件。不过,行政法长期以拘束行政权力为重要任务,所以更多讨论的是行政权力的滥用。行政法的规范重心是“行政与法的关系”,而不是“行政与公众的关系”,行政法的主要规定事项主要为行政的组织结构、职责权限、行为方式、行为效力等,很少规定公众的权利。经过立法机关的努力以及法院审判的积累,“行政行为”的概念已经在行政法学中形成了较为完整的体系。中国的行政行为理论与域外法治发达国家相比仍然存在着一定的距离,如何实现逻辑统一、一致贯通的法秩序,将是行政法法典化需要解决的问题。为此,许多学者提出行政法法典化应以行政行为为中心,但是,“不要把它作为一个法律人的立法,而是人民的立法。在内容上尽量平衡,不仅有管制性的内容,更多地纳入权利保护型的内容,注重行政效率,注重对人民权利的保护”,警示犹在。事实上,针对传统行政法学以行政行为为中心展开建构的省思已经出现,如近年来域外提出行政法律关系理论因其能够提供更为全面的分析框架和开阔的观察视野,全面承认公众在行政法律关系中的权利,探索三方和多方的行政法律关系及其效果、保障机制,因而颇有取代行政行为理论之势。行政法律关系的视角能够涵盖更丰富的社会关系,并引入行政实体法的观念,更加系统地对待公众之间形成的关系;但亦可能产生杂乱之感,如何加以分类,如何吸纳相关的理论精髓,使之能够为特别行政法提供分析工具,尚须深入思考。而从欧盟行政法法典化过程来观察,虽然表现内容涉及到行政法一般原则的续造与行政法方法论建构两项行政法学的基本课题,但是本质上更关联基本权利内涵的塑造与体系的建立。在宪法与行政法互动的过程中,基本权利保护功能客观化的同时也在向主观权利的趋势发展,相关内容均系行政法法典化必须面对和解决的问题。中国也有持此观点者,认为除了通过民法确认和保障私权外,还要通过行政法确认和保障行政法权利。在目前中国行政法学体系中,有关公众的行政法权利探讨并不多见。有学者以列举的方式指出应当包括申请权,参与权,知情权,正当程序权,批评、建议权,申诉、控告、检举权,申请复议权,提起行政诉讼权,请求国家赔偿、补偿权,抵制违法行政行为权等。仅仅限于简单列举,且无如何行使、限制的规范。而另有学者基于宪法,归纳为行政参与权、行政受益权和行政保护权三类。该观点有一定的启发性,不足之处在于仍然未能说明公众与行政机关之间的关系。此外,现代行政的角色也在从单纯管制公众到服务提供甚至是品质担保者转变,公众从程序的客体转换为程序主体。虽然程序的功能有其局限性,但其可以建构公众与行政之间的沟通管道与互动空间,强化行政法律关系中行动者的角色意识与相互尊重的态度,为新的革新让出空间。故而,行政法法典化究竟以行为为中心、程序为进路抑或以权利为起点,尚须兼权熟计。而民主性取向所强调的核心内涵在于行政法法典化必须关注确认和保障公众权利的问题,不仅应全面诠释“国家尊重和保障人权”宪法条款的规范意涵,而且还要对宪法中公法救济权作出基于民主性的体系化建构。未来,如何对公众行政法权利保护体系加以确认,从而真正建立起实体法与程序法之间的关联,为公众合法权益的有效救济建立严密的网络,确保任何一个行政法权利遭受公权力侵害的公民均能够诉诸法律途径获得救济,成为行政法法典化必须应对的课题。

(三)良好行政的期待

法典化对于推进国家的法制统一具有积极的作用,但是随着权力下放、城市竞争发展等理念的提出,似乎滋生更多的课题。同时,自动化与算法技术在行政过程中的日渐使用,意味着规则和决策越来越多地被转化为数字代码,此种代码对法典化也带来了挑战,因为其“僵化和形式化的语言”缺乏“自然语言的灵活性与模糊性”,可能会对行政法发展提出更高的要求。传统行政法特别关注依法行政,中国的法治政府建设亦是紧紧围绕依法行政原则而展开。在实务界、学界共同努力之下,法治政府的理想蓝图正在逐渐变为现实,确实值得举觞称庆。但是作为学术研究,在累积经验、反思梳理的同时更要未雨绸缪、展望法治政府未来建设的演进性课题,此亦是法典化开放性的表征。一般认为,法治的固有含义包含了良法和善治两个层面的内容,唯有反映公众利益、符合公平正义要求的法律才是良法;只有良法才能最大限度地得到公众的认同,充分实现法律的实效性。十九大报告强调“以良法促进发展、保障善治”,为此有研究指出“良法善治原则”在法治建设中具有重要的地位,“成为新时代法治政府建设的核心理念”“为其提供精神支撑、制度保障与实践指引”,需要将良法善治精神融入法治政府建设全过程和各方面。无独有偶,自世纪之交以来,域外行政法学在关注依法行政的同时更加聚焦行政的质量问题,甚至提出“良好行政权”的概念,颇有从法治观念移转至良好治理或善治之趋势且蔚为大观。从“合法”到“良好”是否意味着法治政府建设面临到演进性的新课题或者是行政机关自我定位以满足新时代公众新期许的新课题呢?依法行政原则与良好行政原则是何种关系或者根本就是同义反复?假使良好行政为法治的升级版本,又将如何实现、对行政法学带来何种新的意蕴?行政法法典化又如何加以回应呢?

确实,将行政是否依法实施而转向兼具追求行政品质的优劣正成为一种趋势。良好行政权或原则的提出,使得行政朝着治理的意涵演进,公众参与得以拓展的同时利益诉求亦得到重视和加强。一般认为传统行政法是一种条件式的思维逻辑,强调检视行政的构成要件并加以适用。而良好行政的原则则为法治的本质注入了新的元素,即其面对科技发展与社会环境变迁(如数字时代、气候变迁)对行政法规范内涵与行政结构的要求,可能使行政法从规范性进化到诱因性或效率性、由条件性思维趋向于目的性的导向诉求。此种以民主性为导向的法治思维的转型,意味着立法重心将从行政的义务转型为公众权利的保障,从客观的法律规范转型为主观的权利主张。当前将良好行政原则写入法律之中是欧盟,其立法中确立了良好行政权,内容涵盖了受行政公正、公平、及时对待的权利;受不利措施前的陈述意见权;个人相关资料卷宗的接近权;行政决定的说明理由义务;行政损害的赔偿请求权;行政语言使用权的保障等。这一权利目标在于降低对权利人或利害关系人的损害、平衡行政实体法的规范不足,似乎仍然是程序法的进路且与欧盟学者和公众的期待略有差异。针对这一情况,学者们坚持体系性思维和民主性导向,在理论研究上从一个“连贯的整体”出发,以“一揽子”的形式具体规定了行政法的具体要求,以使行政行为合法化,并确保行政机关尊重法治和个人权利,这也成为欧盟行政法法典化研究小组的第二阶段的重要工作方向。在研究方法上,学者们提出了“积木理论”(building blocks theory),即将第一阶段行政程序法确立的诸多原则作为“积木”,拟通过立法和研究形成一座“良好行政之塔”,囊括所有必要元素并加以有意义的组合,为民主法治国家建构行政法框架,从而确保其尊重欧盟宪法的基本价值。中国行政法法典化如何关注行政品质问题,值得深思,也构成了法典化工作的重要课题。当然,事物发展的渐进性表明不能企图一次性地解决现实的和后来的所有问题,即使有了法典,未来的法律完善和法律创新任务仍然任重而道远。

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