案情摘要
某区管委会与某公司，于2013年9月、12月先后签订《某区工业项目招商合同书》《补充协议书》（以下统称招商引资协议），该公司于2014年完成土地摘牌，以新注册的某有限公司作为受让人，与出让人市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。因认为市政府、区政府、区管委会未依照招商引资协议的约定履行义务，该公司于2015年5月18日提起行政诉讼，请求判决：责令市政府、区政府、区管委会立即履行招商引资协议；由某区管委会支付土地差价款，并承担相应的违约责任。
法律问题
涉案招商引资协议纠纷是否属于行政协议纠纷？对2015年5月1日以前签订的招商引资协议、当事人于2015年5月1日以后提起行政诉讼的，人民法院应否立案受理。
不同观点
甲说：本案招商引资协议不属于行政协议，因而不属于行政诉讼受案范围
招商引资协议虽是区管委会为实现招商引资目标订立，但该协议的核心内容系区管委会将土地招拍挂成交价与基数的差额部分，以借款形式借给该公司，由该公司提供担保，在满足一定条件时由区管委会以奖励形式冲抵借款，实质上是借款与赠与的民事法律关系，不具有行政法上的权利义务内容，不属于《行政诉讼法》规定的行政协议，不属于行政诉讼的受案范围。
乙说：涉案招商引资协议因订立于2015年5月1日之前，不属于行政诉讼受案范围
2015年5月1日修改后的《行政诉讼法》实施后，将行政协议纳入行政诉讼受案范围。本案中，涉案招商引资协议订立于《行政诉讼法》修改之前，根据法不溯及既往原则，其不受修改后的《行政诉讼法》调整，依法不属于行政诉讼的受案范围。
丙说：涉案招商引资协议属于行政协议，行政机关不依法履行协议约定义务属于行政诉讼受案范围
涉案招商引资协议一方为行政主体，协议目的符合公共利益需要，协议内容除包括相关民事权利义务约定外，还包括大量难以与协议相分离的行政权利义务约定，依法属于行政协议范畴。某公司因诉讼管辖等方面考虑坚持对行政机关不依法履行行政协议义务行为提起行政诉讼，属于行政诉讼受案范围。对于2015年5月1日之前订立的行政协议争议，当事人可以选择民事诉讼救济，也可以选择行政诉讼救济，当事人坚持提起行政诉讼予以解决的，人民法院应当尊重当事人的选择，并作为行政案件立案和审理。
法官会议意见
采丙说
涉案招商引资协议系区管委会为地方国民经济和社会发展所订立，具有公共利益属性，该协议中所约定的双方权利义务，涉及国土、交通、财税、房管、物价、工商、规划、建设、质监等多个行政管理领域，多个行政机关作出的一系列行政批准行为，形成相应多个行政法律关系，依法属于《行政诉讼法》规定的行政协议。虽然招商引资协议签订于《行政诉讼法》修改以前，但是当时的法律、法规、司法解释没有明确规定此类纠纷只能通过民事诉讼途径解决，对于行政机关不履行招商引资协议约定义务行为提起行政诉讼，在《行政诉讼法》修改前后都属于行政诉讼的受案范围。对此类争议，人民法院应当尊重当事人的选择权。修改后的《行政诉讼法》实施后，当事人坚持对修改后的《行政诉讼法》实施前订立的行政协议案件提起行政诉讼的，人民法院按照行政案件对相关争议作出处理，也不存在法律和事实上的障碍。在这一前提下，当事人对行政机关不履行招商引资协议约定义务行为提起行政诉讼的，根据《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
意见阐释
修改后的《行政诉讼法》将行政协议争议明确为人民法院行政诉讼的受案范围，但某协议是否属于行政协议，属于实践中的争论较大的问题。同时，由于纠纷发生的时点、当事人请求救济的时点以及法律、司法解释实施的时间不一致，导致实践中面临修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的溯及力问题，即对于修改后的《行政诉讼法》实施以前订立的行政协议，当事人在修改后的《行政诉讼法》实施以后提起诉讼的（以下统称旧协议争议），实践中对于属于民事还是行政诉讼受理，一直争议较大。
一、个案裁判折射出的行政协议判断标准
对于行政协议的甄别难题，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第二条规定了若干有名行政协议，试图通过概括加列举的方式，破解受案范围难题。但是，正如定义行政行为不能一劳永逸解决行政诉讼的受案范围问题一样，定义行政协议，也仅是从法解释层面反映出行政协议的主要特征，却并不能“自动”识别行政协议。2017年以来，最高人民法院分别就国有建设用地使用权出让、招商引资、土地房屋征收补偿、资产转让等协议类行政案件作出的裁判，颇值得关注。这些个案裁判虽仅具有个案表征，但总体上反映出对兼有公法、私法规则，不能纯粹运用私法规则调整、不是纯粹的私法合同，如果对照法律概念和法定条件，能够结合协议主体、协议约定的主要内容、协议目的等综合论证、甄别为行政协议的，一般作为行政案件裁判为宜。具体而言，这些裁判的背后似乎折射出以下判定标准。
第一，对于纯粹由私法主体订立的协议，有时仍可能属于行政协议而需要“刺破协议的面纱”，综合协议约定的内容、前后端行政行为、协议一方与行政机关的关系、受益主体、协议目的等因素，对协议订立主体是否变异，加以研判。
第二，在协议约定中兼有公、私规则或者公法、私法关系难以分离时，如果满足以下条件之一，可以认为主要包含行政法上的权利义务关系：一是约定指向未来行政机关要作出某个具体的行政行为；二是以约定代替过去行政机关作出某个具体的行政行为；三是约定的内容来源于行政法律规范的明确规定；四是当条件成就时，行政机关可以依约定实施单方变更或者解除权。
第三，行政协议通常既包含公共利益的实现，也包含私人利益的实现。其中，公共利益是首要的、目的性质的。但是，实现公共利益或者行政管理目标，一般仅指行政机关订立协议的目的；对相对方而言，应当允许实现私人利益或者有适度收益。
第四，不能认为协议中包含有“本着平等、自愿原则”“经友好协商”等内容，就认为协议是发生在私法主体之间的民事合同。这是因为，协议性、平等性也是行政协议的主要特征。由于协议是双方意思表示一致达成的，是双方法律行为，这也要求行政协议纠纷类型要围绕双方行为、关系之诉等主观诉讼类型加以构建，以区别于传统的以行政行为合法性审查为中心构建的客观诉讼类型。
第五，不能认为行政协议诉讼类型仅限于《行政诉讼法》规定的不依法履行、未按照约定履行、违法变更、解除行政协议四种情形，而应结合原告围绕协议的效力、协议的履行、协议的变更解除、协议的责任承担等提出的相应诉讼请求，对上述规定作扩大解释，尽量使其容许于行政诉讼，并防止同一性质的协议争议由行政诉讼和民事诉讼途径分别处理，出现行政裁判和民事裁判不一致的情形。
二、修改后的《行政诉讼法》实施之前的协议争议的处理
《行政协议规定》第二十八条以行政协议的订立时点为分界点，规定形成于不同时间阶段的行政协议纠纷所应适用的法律规定，即对于修改后的《行政诉讼法》实施前订立的行政协议，按照当时的规定和当事人对纠纷解决方式的预期，主要通过民事诉讼以及仲裁方式救济，对于修改后的《行政诉讼法》实施后订立的行政协议应当统一通过行政诉讼的方式救济。
第一，行政协议是当事人的诉讼请求所涉及的对象，如果行政协议是在修改后的《行政诉讼法》实施以前订立的，则统一要求当事人通过行政诉讼救济没有期待可能性，因此，应当根据协议形成当时的法律规定加以救济，如此更符合当事人的意思表示和预期。
第二，对2015年5月1日之前形成的协议纠纷，当时已经启动相应救济程序的，原则上排除之后行政诉讼的受理。也即，如果协议一方已经提起民事诉讼的，基于救济便利性和裁判统一性考量，应当继续以民事诉讼方式审理和裁判；或者协议一方已经依约申请仲裁，除非存在法定撤销事由，通常生效仲裁裁决具有相应的拘束力。
第三，由于在行政诉讼法框架内，行政机关作为行政协议的一方当事人，并不能通过主动提起行政诉讼或者通过反诉等方式要求协议相对方履行协议或者变更、解除协议，但是在民事诉讼法框架内，行政机关仍可以直接提起民事诉讼或者提起反诉。因此，如果一概要求修改后的《行政诉讼法》实施以前订立的行政协议争议只能通过行政诉讼方式解决，将在实质上剥夺行政机关的诉权，不利于纠纷的解决。
第四，在行政协议法律关系的形成过程中，包含了协议的订立、协议的生效、协议的履行等时点，相对而言，由于行政协议在形式上一般均要求以书面形式订立，较之于协议订立的时点较为单一、明确，协议的生效可能涉及附条件生效、附期限生效、经批准生效等不同情形，协议的履行更取决于当事人自身的具体情况而不确定。因此，通过协议的订立时点而不是协议的生效时点、协议的履行时点确定法律适用规范，有利于形成明确、统一的预期；也有利于防止已经形成的较为稳定的行政法律关系再次进入司法程序。
三、对《行政协议规定》第二十八条第二款的理解
为了充分保障当事人的合法权益，《行政协议规定》第二十八条第二款同时还规定了旧协议纠纷可以作为行政案件受理的例外情形，即“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释”，对于这一规定，可以从以下几个方面加以理解。
第一，对“当时的法律、行政法规及司法解释”明确规定旧行政协议纠纷作为民事案件受理的，原则上不能作为行政案件受理。同时，修改后的《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，《行政协议规定》第二条也明文列举了公民、法人或者其他组织就“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”“政府与社会资本合作协议”以及“其他行政协议”提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理，因此，上述协议争议在2015年5月1日以后订立并产生纠纷的，依法不应当再通过民事诉讼途径解决。
第二，从保障当事人诉权和确保法律适用统一的角度，对于“适用当时的法律、行政法规及司法解释”在语义上应当作出限缩解释。即只要当时的法律、行政法规及司法解释没有对某一特定类型的行政协议及其争议解决方式作出明确规定的，就应当允许当事人通过提起行政诉讼的方式加以解决，而不能仅以法律、行政法规及司法解释没有明确规定排除行政诉讼管辖。这是因为不论有无《行政诉讼法》的规定，也不论其具体名称，行政协议作为一种社会现象是客观存在的，修改后的《行政诉讼法》实施后，只是对原先未明确由行政诉讼管辖的行政协议案件，明确规定属于行政诉讼的受案范围。因此，在修改后的《行政诉讼法》实施前，尽管按照当时的法律规定，行政协议一般均作为民事案件受理和审理，但法律也没有绝对排除所有行政协议均不能通过行政诉讼解决，特别对于当时的法律没有明确规定应当通过民事诉讼解决的，鉴于其本质属于行政协议案件，纠纷的法律关系与《行政诉讼法》修改之后并无不同，在没有法律依据可以适用时，协议双方对法律适用也没有相应预期，当事人可以选择通过民事诉讼或者行政诉讼救济。
第三，民事诉讼已经拒绝受理，当事人根据民事裁判的指引提起行政诉讼的，行政诉讼原则上应当依法立案受理。由于裁判观点不同，对即便依照当时的法律、行政法规及司法解释的规定应当通过民事诉讼受理的，不同法院，或者同一法院的不同法官，对当事人提起的民事诉讼仍然可能采受理或者不予受理两种截然不同的处理方式。比如，有的房屋拆迁补偿安置协议，当事人首先提起民事诉讼，但生效民事裁定驳回起诉并指明应当提起行政诉讼；当事人提起行政诉讼后，一审法院作出实体判决，二审法院以根据当时的法律规定应当作为民事案件受理为由，撤销一审判决，裁定驳回起诉。如果拘泥于当事人应当按照当时的法律规定提起民事诉讼，而无视民事生效裁定驳回当事人起诉的既定事实，当事人就将反复提起循环诉讼，其实质争议也无法得到解决。在此前提下，为充分保障当事人的实体权益，以及减少不必要的诉累，同时结合案件本身的性质和行政审判的便利性，如房屋拆迁补偿安置协议争议与房屋征收补偿安置协议争议就具有同质性，人民法院行政诉讼应当立案受理并作出实体判决。
法律法规链接
1．《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年6月27日第二次修正）
第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
2．《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019年11月27日）
第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；
（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；
（六）其他行政协议。
第二十八条 2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。
2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。
类案检索报告
一、检索工具：法信平台-类案检索。
二、关键词：行政协议、受案范围；筛选条件：审理法院-最高人民法院。
三、检索结果：检索关键词“行政协议、受案范围”，共检索出5件行政案件。
四、类案文书：
序号
案件名称
案由
案号
1
张某六等20人诉浙江省义乌市义亭镇人民政府确认土地协议无效案
土地协议
（2016）最高法行申1785号
2
杨某生诉被告寿阳县人民政府、第三人杨某成房屋拆迁补偿安置协议案
房屋拆迁补偿安置协议
（2016）最高法行申4300号
3
蒋某玉诉重庆高新技术产业开发区管理委员会撤销行政协议案
行政协议
（2017）最高法行再49号
4
大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案
行政协议
（2017）最高法行申195号
5
成都亿嘉科技有限公司等诉四川省乐山市沙湾区人民政府解除投资协议及行政赔偿案
投资协议
（2018）最高法行再1号
（撰写人：耿宝建、殷勤）
来源：最高人民法院行政庭编著《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要（第二辑）》。本文系“津法善行”与“行政法实务”公号编辑整理，转载请予以注明！
