近几年，行政机关负责人出庭制度在全国范围内得到广泛推进，产生了较大的示范效应，成为政府法治建设的一项重要举措，同时也成为衡量一个区域依法行政水平的重要指标，对提升行政机关的诉讼意识和应诉能力，提高审判质量和效率，妥善解决行政争议，提高行政执法水平等产生了巨大的促进作用。2014年11月1日，全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，将行政机关负责人出庭应诉制度以立法的形式予以确定。随着立案登记制的确立，行政案件受案数及案件类型均出现了显著增长，甚至还因案件受理渠道的“低阶化”出现了恶意诉讼、无理缠诉等情形，而南通市行政机关负责人出庭应诉率，不但不因行政诉讼法的修改而上升，反而在近几年呈不断下降趋势。为此，笔者通过对南通市行政机关负责人出庭应诉现状的调研，以及对行政机关负责人出庭应诉影响因素的分析，从而提出如何理解与完善行政诉讼法第3条第3款的建议，希望使行政机关负责人出庭应诉得到有效执行，并最大限度地收到实效。
一、行政机关负责人出庭应诉的现状与走向
（一）行政机关负责人出庭应诉的发展
行政机关负责人出庭应诉制度在实践中由各级政府及法院自下而上推进，历经十年已形成常态化发展的趋势，彰显出“中国智慧、本土经验”[1]的理论气质。2012年，江苏省“海安样本”入选“中国法治政府奖”，客观而权威的证明了行政机关负责人出庭应诉制度在法治政府建设中的深远影响，更是突显了社会的强烈认同感。行政机关负责人出庭应诉近年来一片繁荣景象，官方力推，媒体盛赞，民众拥护。[2]在这样的背景下，行政机关负责人出庭应诉制度成为大势所趋，理所当然的为行政诉讼法修订时所接受。正如衡量经济的重要指标GDP一样，出庭率成为行政机关负责人出庭应诉效果最直观的反映，也成为了各级政府和法院积极追求的一个“法治GDP”[3]指标，以及媒体报道中的抢眼词汇。据统计，浙江全省2012年出庭率达到90%，江苏南通地区，部分基层法院出庭率多年达100%。
但行政诉讼法修改之前，行政机关负责人出庭应诉的实践，与其说是行政机关内在的自发需求，倒不如说是政府外在推行的结果。不是“我要出庭”，而是“要我出庭”。原因在于：一是政府红头文件的约束。体现在各地出台的有关行政机关负责人出庭应诉的文件。二是行政考核的倒逼机制。有的地区将行政机关负责人出庭率、行政案件的败诉率等与行政机关每年的考核直接挂钩，成为考核的硬指标，直接影响该部门年终奖的高低。各地行政机关负责人的出庭应诉率不断被刷新，屡创新高。高出庭率带来的便是高形式化，行政机关负责人出庭的多，出声的少，出效果的更少，这种形式化甚至被相对人不客气地批评为作秀。
（二）问题的引出：新法背景下的路径抉择
行政诉讼法第3条第3款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。该规定将提倡行政机关负责人出庭应诉的政策性规定上升为法律规定。全国人大法工委对该规定的解读是，根据这一规定，在行政诉讼案件中，被诉行政机关负责人均应当出庭应诉，这是一个基本的原则。[4]在“不断推动行政机关负责人出庭应诉”长期成为主导话语权且此项制度已成为法律具体规定的背景下，行政机关负责人出庭应诉率及出庭应诉的效果应当不断提高，但通过笔者调研发现，南通市行政机关负责人出庭应诉率，近几年呈逐渐降低的趋势，行政诉讼法修改后，更出现了历史新低（2015年7月仅为70.2%），与之前的美好预期截然相反。
二、行政机关负责人出庭应诉的影响因素
（一）行政案件受案数增加——行政机关负责人出庭的成本分析
行政案件受案数的逐年上升是行政机关负责人出庭应诉率下降的根本原因，受案数的增加，给行政机关带来的直接原因便是行政成本的上升。笔者统计发现，南通市行政机关出庭应诉率与行政案件的受案数呈相反趋势。
行政权行使中存在着投入与产出的比例关系。所谓投入是指行政主体在行政执法和其他行政管理中所投入的人力、物力、财力,在现代社会中除了这些因素外,还有诸如信息等其他软件的投入。毫无疑问,任何投入的目的都在于带来一定的社会效果,我们把行政权带来的社会效果叫做行政的产出。[5]出庭应诉投入的成本主要有：一是时间成本。一次开庭至少需要半天时间，有的案件可能会数次开庭，或者经历一审、二审甚至再审。对于公务繁忙的行政机关负责人而言，时间无疑是一项较大的成本。二是准备成本。行政机关负责人为了应对开庭，需要在庭前了解案件情况，熟悉法律规则和开庭程序，做好各项应诉准备。三是物质成本。出庭要安排车辆，要准备各类资料，这些物质成本由政府财政负担。出庭应诉获得的产出主要有：一是诉讼收益。行政机关负责人出庭应诉一定程度上可以缓解相对人的怨气，和相对人面对面协商，有利于行政纠纷解决。二是行政收益。通过出庭应诉，行政机关负责人可以直观、具体地了解到本机关在依法行政方面存在的问题，从而通过整改来提高本机关依法行政的水平。三是政治收益。出庭应诉是法律规定、工作要求、行政责任，各机关负责人都要遵照执行，否则会影响政绩考核。
按照分析法学的观点，任何一项法律制度的设计都必须追求社会效益的最大化，即以较少的投入获得较大的产出。根据成本最小化原理，成本约束的价值定位必然归结到效率上。[6] “将法律程序视为一种实现单一价值或目标的最大化工具。经济分析方法力图实现财富或经济效率最大化。同任何其他工具一样，法律程序也被看作是一种实现某一目的过程中产生的一种费用，因而程序法的目的是实现费用最小化。”[7]对行政机关负责人出庭进行制度设计，效率与成本也是不得不考虑的因素。行政机关负责人出庭应诉，付出的成本从表面上看是负责人个人或者被诉行政机关的，但实际占用的却是公共资源，由于被告是在原告的起诉下被动参与行政诉讼的。因此，行政诉讼制度既要保障原告诉权的充分行使，也要保障被告一方的基本安宁。[8]
（二）政府信息公开条例的实施——行政案件的多样性考察
政府信息公开条例实施之前，南通市行政诉讼案件增幅并不明显，究其原因在于，很多行政相对人因为某些诉求得不到解决，往往通过诉讼程序给政府施压，《政府信息公开条例》实施之前，当事人起诉需要有一定的权利基础，因此，其能提起诉讼的理由也相对有限，一般只能围绕与其诉求有关的行政行为进行起诉，例如围绕拆迁补偿问题，一般只能针对拆迁行为、征收补偿决定、拆迁裁决或者规划、土地出让等行政行为起诉，数量较多的也维持在十个左右，政府信息公开条例实施以后，根据该条例第33条规定，只要申请人认为行政机关在政府信息公开工作中的行政行为侵犯其合法权益的，均可以提起诉讼。导致信息公开之诉几年均呈现井喷态势。以南通市为例，2012年两级法院受理政府信息公开一审行政诉讼案件10件，占比2%，2013年受理45件，占比6.9%，同比增长350%，2014年受理203件，占比20.1%，同比增长351%，2015年1-6月受理258件，占比27.7%，2015年上半年政府信息公开受案数已超过2014年全年总数。
行政诉讼的类型化是行政诉讼改革中的重要课题，权利的有效保护依赖于诉讼类型的精密设计。正如诉的类型化一样，行政诉讼的其他制度，如受案范围、行政机关负责人出庭也需要精细化设计。行政诉讼程序设计失之简单甚至过于绝对化的一个典型的事例是，当初立法者基于对“公权力不可任意处分”的观点，排除了行政诉讼中适用调解的可能。其实，调解的运用应当视诉讼类型而定，只有在细致区分不同类型诉讼的基础上探讨调解程序的具体适用才有实际意义，抽象的讨论行政诉讼能不能、要不要调解往往都会陷入简单的意气之争，甚至这种提提问方式本身就值得商榷。[9]事实上行政诉讼法修改时不但肯定了调解，并且规定了调解适用的具体案件类型。
从调解的事例可以看出，首先，笼统的讨论行政机关负责人是否应当出庭意义不大，而应当针对案件的类型分别进行研究，其次，需要从原被告及法院等三方主体的视角去权衡利弊，进而准确厘定行政机关负责人出庭应诉可能适用的范围并制定相应的运作规则。在论述行政机关负责人出庭应诉的必要性时，有观点认为，行政诉讼的最终目的是解决行政争议，行政机关一般工作人员拍不了板，对有的事项没有决定权，如果只由一般工作人员出庭，“被告有时很难真正了解原告起诉的真实动机和诉求，从而难以准确把握时机，适时协调，导致有些本可以协调的案件丧失了协调的有利机会。”[10]但负责人通过了解案情，积极协调，能够直接解决根本争议。此观点实际上仅适用于部分行政案件，并非所有的行政案件都适合协调解决，也并非所有的行政争议只要负责人出庭就能解决。事实上，行政诉讼法规定可以调解的案件仅包括行政赔偿、补偿以及行政机关行使自由裁量权的案件。实践中很多行政案件，行政关系并不复杂，也不会上升到所谓需要领导“拍板”的层面，例如政府信息公开案件，解决的仅仅是行政机关是否制作或者保存了申请人需要的信息，往往仅需要一般工作人员操作即可，很多被拆迁户因拆迁问题得不到解决，向数个行政机关提起各种信息公开申请，继而形成信息公开诉讼，借此给行政机关施加压力，与当事人拆迁行为的直接相关的往往是当地政府，当事人起诉其他行政机关信息公开，被诉行政机关的负责人为一信息公开案件出庭，又如何能解决当事人的根本争议；又如工伤行政确认案件，绝大多数工伤案件都是人社部门认定工伤，用人单位不服提起的诉讼，该法律关系中，利益根本在于职工与用人单位之间的工伤赔偿纠纷而非人社局的工伤认定，需要协调解决的事项根本不涉及行政行为；此外，还有一些简单的治安处罚案件等，这些案件占据了行政案件三分之二以上。当然，以上所列举的案件，只因为这些案件大部分行政关系比较简单，如果此类案件中出现案情复杂、涉及面广的，也并不排斥行政机关负责人出庭。
（三）恶意诉讼、无理缠诉行为增加——行政诉讼目的论
自2012年以来，南通违法滥诉行为在行政诉讼中呈逐年增长态势，除主要表现为滥用起诉权的恶意诉讼行为外，还包括在诉讼程序中实施各种非正常手段的无理缠诉等行为。违法滥诉行为人反复提起政府信息公开行政诉讼，诉讼过程中纠缠于对方出庭人员身份，不接受法庭的指引，扰乱庭审秩序，甚至辱骂、围攻行政机关负责人等。此类行为的频繁发生，也是导致行政机关负责人出庭应诉率下降的诱因之一。对于这类起诉人存在违法滥诉行为的诉讼案件，行政机关负责人是否应当出庭也值得商榷。下图反映的行政机关负责人出庭应诉率排名靠后的如皋、如东、港闸、开发区四个地区，正是近年来违法滥诉行为人比较集中的地区。
诚如德国法学家耶林所言：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[11]可以说，目的是行政诉讼制度的灵魂，它直接决定着行政诉讼微观诉讼规则的设计。因此，对行政机关负责人出庭应诉进行制度设计，应当回归行政诉讼目的这一本源。实施恶意诉讼、无理缠诉等行为的相对人，其诉讼的根本目的并不在于维护自身的合法权益，甚至不在于胜诉，而是在于利用诉讼程序，发动与行政机关间的一种以诉讼为名的“游戏”，从而给行政机关施加压力，以达到非正常的利益诉求。应当说，这类相对人并不具有诉的利益，在诉讼法学原理上，诉的利益是权益受到侵害或者发生纠纷时，需要运用诉讼予以救济的必要性。[12]不具有诉的利益的相对人，诉讼程序的运行并不会实现解决行政争议的目的，也就意味着作为诉讼制度之一的负责人出庭没有为之启动的必要。
有观点认为行政机关负责人出庭应诉的意义不仅在于化解行政争议，还包括了推进依法行政、提高负责人法治观念、树立司法权威等。笔者认为，在司法改革正谨慎地步步推进、而诉讼案件又逐年激增的社会大背景之下，行政机关负责人出庭应诉应当从更有利于实现行政诉讼立法目的的角度去设计，而其他诸如提高负责人法治观念，推进依法行政等充其量只能算其次要的目的，况且其实现也并不以行政机关负责人出庭应诉为主要手段。而目前的制度设计及宣传似乎将行政机关负责人出庭应诉的功能夸大化，极易使该制度蜕变为一种“法治的装饰品”。[13]司法权威并不以行政机关负责人是否出庭决定，过度的强调行政机关负责人出庭的作用，给人以负责人不出庭，行政机关便解决不了问题，甚至法院便解决不了问题的错觉，反而极大的有损司法权威。因此，在对行政机关负责人出庭应诉进行制度设计时，应当从行政诉讼的立法目的出发，明确其基本定位，把其作为化解行政争议的“催化剂”，而不是“助推剂”，为特定的行政纠纷及时、公正解决奠定坚实基础，避免面面俱到，采取一刀切的执行策略。
三、行政机关负责人出庭应诉之建构——对行政诉讼法第3条第3款的理解与完善
虽然行政诉讼法第三条第三款规定了行政机关负责人应当出庭应诉的基本原则，但立法者考虑到各种现实情况，还是为行政机关负责人不出庭留有了一定余地，这也为行政机关负责人出庭制度的具体细化提供了空间。从法律条文的字面意思来看，立法者也并没有要求行政机关负责人必须百分之百的到庭。此外，行政机关负责人出庭应诉制度并非舶来品，具有相当程度的“原生态性”， 据统计，全国范围内迄今为止共收集到约180 个正式公布的关于行政机关负责人出庭应诉的规范文本，均为地方政府规章及规范性文件。从层级上看，包括省级 6 个规定，市级 78 个，区县级（包括县级市）94 个，乡镇级 1 个；从地域上看，已出台的规范文本涉及 24 个省、直辖市和自治区，其中，以江苏、浙江的文本居多，分别为 35 个、31 个。从发文主体上看，大体分为两类，一是由人大或政府独立发文；二是法院与政府联合发文。从制定内容来看，各地规范性文件内容大致相同，包括发布主体、出庭人员、出庭要求、案件范围、应诉率、不出庭责任等诸多事项，完整描绘了行政机关负责人出庭应诉的全貌。 “如果将行政首长出庭应诉制度规定得过于刚性化，难免有人治之嫌，也难以取得非常理想的实施效果。”[14]通过对行政机关负责人出庭影响因素的分析，结合法律及司法解释的具体规定，笔者对行政机关负责人出庭应诉的具体完善提出如下建议。
（一）行政机关负责人及委托工作人员的范围
根据《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题解释》第5条规定，行政机关负责人包括正职和副职负责人。正职负责人一般是法定代表人，有的行政机关的党组成员、领导班子成员实际履行着副职领导人的责任，如纪检组长、政治部主任、一把手助理以及公安机关的政委等，实践中也出现由此类人员出庭的情况，因此，考虑到我国的特殊国情，副职领导人不能拘泥于形式上的副职，而可以根据具体情况，将实际履行着分管负责人职责的纪检组长、政治部主任、一把手助理等视为行政机关负责人。实践中，有的行政机关为了达到形式上的要求，出庭应诉的虽然是该单位的副职领导人，但有的副职领导人是分管法制的负责人，有的甚至为分管纪检或者退居二线的负责人，其对案情常常并不熟悉。因此，对于副职领导人出庭应诉的案件，原则上应当由被诉行政行为的直接分管负责人出庭应诉。
对于委托工作人员出庭的情况。首先，作为负责人不能出庭的补充，只有当行政机关正、副职领导人，即整个领导班子均不能出庭应诉时，才可以委托工作人员出庭。其次，工作人员应当是被诉行政行为的直接负责人或者经办人，因为其是对被诉行政行为最为了解的人员，有利于案件事实的查清。最后，在特定情况下，可以委托其它行政机关的工作人员出庭。当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。实践中，有的行政行为由下级行政机关具体实施，但可能以上级行政机关的名义作出，如土地行政登记案件，国有土地使用权证的发放机关为县级人民政府，但具体经办机关一般为国土资源局，这时候，允许委托国土资源局的工作人员出庭，也是出于有利于案件事实查清的考虑。当然，不能委托与被诉行政行为无关的行政机关的工作人员出庭。
（二）应当出庭的案件
在行政机关负责人出庭应诉的案件类型、案件数量上要结合客观实际，才有利于行政机关负责人出庭应诉制度的有效执行，并最大限度地收到实效。应当出庭的案件，主要针对一些社会影响大、案情复杂、涉案人数众多、对当事人权利义务有重大影响的案件。具体来说，以下案件应当出庭应诉：社会关注度高、具有较大社会影响力的案件；原告人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件；造成公民死亡、丧失劳动能力或赔偿数额较大的案件；人民政府就自然权属争议作出处理决定的行政裁决案件；涉及面较广的农村集体土地或城市房屋征收补偿案件；因撤销、吊销行政许可导致企业停产停业或公民丧失生活主要经济来源而引发的行政案件；人大代表、政协委员参加旁听的案件；涉及对规范性文件进行附带审查的案件；涉外或者涉及港澳台的重大案件等。另外，行政机关败诉后，其作为被告的下一起案件，负责人也应当出庭，使其更为直观地了解行政执法工作中存在的问题和不足，更有针对性地加强和改进自身工作。当然，毕竟行政行为纷繁复杂，如果法院经审查认为行政机关负责人需要出庭，或者行政机关的上级主管部门认为需要出庭的，行政机关负责人应当出庭应诉。
（三）可以不出庭的案件
行政机关负责人可以不出庭的案件大概分为以下几类，一是因为特殊情况无法出庭的案件。如公务原因、个人原因、不可抗力等确实无法出庭的，但此种情况下，行政机关负责人应当向法院书面说明原因，是否属于因客观原因不能出庭应诉的，由法院认定。二是案情相对简单的案件。行政诉讼法第八十二条规定了适用简易程序的几类案件，此类案件一般事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，行政机关的一般工作人员足以参加诉讼活动并解决行政争议。三是法院进行程序审查的案件。如法院裁定不予受理或者驳回起诉的案件，理由是该案不符合受理条件，这时解决的是原告程序上的权利，尚不涉及行政法律关系的实体权利，法院并不会对行政行为进行实体审查。随着立案登记制的确立，只要当事人起诉符合形式要件，法院均应当立案受理，因此，在一审程序中，只有对于明显不符合受理条件的案件，才可以不要求行政机关负责人出庭。而对于一审裁定驳回起诉的二审案件，无论二审维持或撤销一审裁定，均对实体权利义务不产生影响，行政机关负责人可以不出庭。当然，以上各类案件只是一般可以不出庭，法院根据具体案情的需要，也是可以要求行政机关负责人出庭的。
（四）复议机关维持原行政行为的行政案件中行政机关负责人出庭的处理
行政诉讼法第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。第3款规定，复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。在涉及行政复议的行政行为中，复议机关维持原行政行为的，存在共同被告的情形。此种情况下，复议机关的负责人是否应当出庭？按照对法条的理解，复议机关作为被告，其负责人毫无疑问应当出庭应诉。但笔者认为，复议机关的负责人，在此类案件中一般还是可以不出庭为宜，理由如下：一是司法审查以原行政行为为中心。虽然复议机关作为共同被告，但根本争议仍是原行政行为，司法审查的重点也是原行政行为。二是诉讼成本的考虑。当下，我国各级政府受理行政复议的体量很大，如复议维持的案件仍要求负责人出庭，可能会导致各级政府负责人为行政诉讼疲于奔命的局面，其中，地级市、省级政府的复议案件不在少数，难以想象省级政府的负责人每天为出庭奔波于全省各地的景象，这显然也与实践脱节。
（五）其他相关的程序性设计
一是开庭通知制度。行政案件立案受理后，人民法院在向被诉行政机关送达应诉通知书以及开庭传票等法律文书时，应当向被诉行政机关送达行政机关负责人出庭应诉通知书。过去一些地方的做法是，人民法院向行政机关发送行政机关负责人出庭应诉建议书。由于行政诉讼法已将行政机关负责人出庭应诉上升到法律的高度，因此行政机关负责人出庭应诉通知书与应诉通知书、传票等具有同等的法律效力，而不再仅仅是倡导性的建议书。对于行政机关负责人应当出庭的案件，法院应当发送通知书，对于可以不出庭的案件，法院认为行政机关负责人需要出庭应诉的，应当发送出庭应诉通知书。
二是延期审理制度。过去实践中，行政机关负责人能否出庭应诉，人民法院一般都是开庭时才知晓，是否出庭应诉，并不影响案件的审理。现在，为确保此项制度的贯彻落实，行政机关负责人确因特殊情况不能出庭应诉的，可以申请延期，待行政机关负责人无法出庭的事由消除后，再组织双方开庭。为避免因延期开庭对对方当事人产生影响，人民法院收到行政机关的延期申请后，应当征求对方当事人的意见，如果对方当事人不同意的，应当按期开庭，行政机关应当委托工作人员出庭。当然，人民法院还是应当审查行政机关负责人无法出庭的事由是否属于确因客观原因无法出庭的情况。
三是登记台账制度。通过建立登记台账，有利于了解行政机关负责人出庭应诉的情况、分析各项指标，从而对进一步贯彻和深化这项制度提供经验和数据。在建立台账的同时，法院应当同政府统一并规范行政机关负责人出庭应诉率计算的口径。目前各地区对行政机关负责人出庭应诉率的计算口径不尽相同，甚至有的同级法院和人民政府之间，也存在不同的计算口径，法院的报告和政府的报告中出庭应诉率并不一致，使当事人对统计的准确性产生怀疑，降低了政府和司法的公信力。有的地区出台的相关文件中，虽然规定了哪些案件行政机关负责人应当出庭，哪些案件可以不出庭，但在实际统计的过程中，还是以所有案件为计算标准，使行政机关实际上每起案件均不得不出庭。因此，考虑到各地不同的实际情况，建议：一是地方政府和法院应当统一出庭应诉率的计算口径，便于计算出统一且准确的数据；二是各地区可以根据自己的情况，既可以严格要求以每件案件为出庭率的计算标准，也可以以出庭案件为出庭率的计算标准；三是行政机关负责人虽没有参加庭审，但参与了案件的其他过程，促成了行政争议的解决，可以视为出庭应诉，有利于行政机关负责人主动参与案件的实质性化解，真正实现立法目的。
来源：《审判研究》2015年第9期
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