（载《中国审判案例要览（2009年行政审判案例卷）》）
（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：山东省东平县人民法院（2008）东行初字第15号判决书。
二审判决书：山东省泰安市中级人民法院（2008）泰行终字第39号判决书。
2、案由：不履行地权行政确认。
3、诉讼双方
原告（被上诉人）：张家顺（曾用名张家文），男，1976年生，汉族，小学文化，农民，东平县斑鸠店镇荫柳棵村人，住该村。
委托代理人：王朝政，山东万里行律师事务所工作人员。
委托代理人：张俐，山东万里行律师事务所工作人员。
被告（上诉人）：东平县斑鸠店镇人民政府。
法定代表人：刘文强，男，该镇镇长。
委托代理人：张居常，男，该镇司法所所长。
委托代理人：李庆国，山东万里行律师事务所律师。
第三人：张传雨（张传雨系第三人身份证上的名字，一审中，其未提交身份证，而是以曾用名张传志的名字参加诉讼，原、被告均未提出异议），男，1966年生，汉族，高中文化，农民，籍贯、住址同原告。
4、审级：二审。
5、审判机关和审判组织
一审法院：山东省东平县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘万金；审判员：卜祥海；代理审判员：李明亮。
二审法院：山东省泰安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵衍军；审判员：张纯昌；代理审判员：杨科雄。
6、审结时间
一审审结时间：2008年6月2日。
二审审结时间：2008年10月27日。
（二）一审诉辩主张
1、被诉具体行政行为
2006年4月，原告与第三人因土地使用权发生争议，在协商不成的情况下，原告申请乡政府作出处理，被告逾期未作答复，原告遂向法院提起行政诉讼。
2、原告诉称
2006年4月，原告与第三人因宅基地界点不清发生矛盾，其后，原告多次找被告处理，被告推诿，一直没有予以解决。请求判令被告依法履行处理原告与第三人之间宅基地边界争议的法定职责。
3、被告辩称
原告起诉的被告主体不适格，且其起诉与事实不符。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十六条及《土地权属争议调查处理办法》第五条的规定，个人之间土地权属争议，应由县级国土资源行政主管部门调查处理；只有根据当事人的申请，才能由乡级人民政府处理。原告仅于2007年10月份口头向被告反映其土地争议情况，被告曾派专人进行协调，但因原告未提供书面申请，亦未明确具体诉求，致使无从处理。请求依法驳回原告的起诉。
4、第三人述称
同意被告的意见，亦认为原告起诉被告不妥。
（三）一审事实和证据
山东省东平县人民法院经公开审理查明：原告与第三人系同村南北毗邻的邻居，双方均持有东平县政府颁发的《集体土地建设用地使用证》（以下简称《土地证》）。2006年4月，双方对《土地证》确定的土地使用权边界发生分歧，均认为位于结合部的一部分土地使用权属于《土地证》确定给自己的宅基地范围之内。在协商不成的情况下，原告申请被告作出处理，被告逾期未予答复。原告向人民法院提起行政诉讼，请求判令被告履行处理其与第三人之间土地使用权争议的法定职责。
上述事实有下列证据证明：
1、2007年12月24日原告之父张传生写给东平县斑鸠店镇党委及被告的《申请书》；
2、2007年12月24日原告之父张传生写给被告的《申请书》；
3、2007年12月23日原告之父张传生写给东平县公安局斑鸠店派出所的《申请书》；
4、2007年12月25日原告写给被告的《申请书》；
5、2008年1月18日原告代理人对曹明玉作的《调查笔录》；
6、受诉法院的《法庭审理笔录》。
（四）一审判案理由
山东省东平县人民法院经审理认为：依照《土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”及该条第二款“……个人之间……的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”的规定,参照《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款、第九条的规定,被告作为乡级人民政府，对原告提出的请求处理原告与第三人之间宅基地边界争议的申请，具有作出处理的法定职责。被告关于“原告的申请应该由县级以上国土资源部门处理”的异议没有法律依据。被告具有处理个人之间土地使用权争议的法定职责，其对原告提出的请求处理原告与第三人之间的宅基地边界争议的申请未作出处理，是不履行法定职责的行为。
（五）一审定案结论
山东省东平县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，作出如下判决：
责令被告东平县斑鸠店镇人民政府于判决生效后两个月内对原告张家顺与第三人张传雨之间的宅基地边界争议作出处理。
案件受理费50元，由被告东平县斑鸠店镇人民政府负担。
（六）二审情况
1、二审诉辩主张
（1）上诉人(原审被告)诉称
1)一审法院关于“被告作为乡级人民政府，对原告提出的请求处理原告与第三人之间宅基地边界争议的申请，具有作出处理的法定职责”的认定是错误的。2)原审法院认定被上诉人向上诉人提出过处理被上诉人与第三人之间宅基地边界争议的申请与事实不符。3)原审法院在未对第三人的身份进行核实的情况下，直接以判决书的形式出现“第三人张传志”，应当认为原审程序违法。因此，请求撤销（2008）东行初字第15号行政判决，发回重审或者依法改判。
（2）被上诉人（原审原告）辩称
一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律法规正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
（3）第三人述称
第三人在二审庭审中未发表实质性意见。
2、二审事实和证据
山东省泰安市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
3、二审判案理由
山东省泰安市中级人民法院经审理认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有三个。
一是上诉人东平县斑鸠店镇人民政府对被上诉人提出的请求处理其与原审第三人之间宅基地边界争议的申请，是否具有作出处理的法定职责。上诉人认为，被上诉人和第三人都有土地使用证，且其界限明确、面积确定。在这种情况下，即使权属不清，也应当依照《土地权属争议调查处理办法》第四条的规定，由国土资源部门拿出意见，报同级人民政府作出处理决定，镇政府无权对原告的请求作出处理。而且根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百零七条和《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第八、四十九条的规定，下级不能改变上级机关作出的行政许可，被上诉人需要变更行政许可的话，也得向作出行政许可的机关提出申请，而不是向镇政府提出。另外，上诉人还认为，《土地管理法》第十六条第一款规定，土地所有权和使用权争议，由人民政府处理。第二款规定，个人之间的土地权属争议，由县级人民政府或乡级人民政府处理。《土地权属争议调查处理办法》第四条是对以上条款的细则化，因此，处理本案的行政机关应当是县级人民政府。被上诉人对此辩称：根据《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款规定，只要经当事人的申请，乡级政府就应当有职权去处理个人之间的土地权属争议。针对上诉人关于《土地权属争议调查处理办法》是对《土地管理法》第十六条第一、二款细则化的问题，被上诉人表示赞同。不同的是，被上诉人认为，细化的结果不是《土地权属争议调查处理办法》第四条，而是其第五条第二款。根据该规定，上诉人东平县斑鸠店镇人民政府经当事人申请就拥有处理其土地权属争议的法定职责。并且认为该办法第三十三条可为佐证。经审查，二审法院认为，根据《土地管理法》第十六条第一、二款和《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款的规定，只要经当事人申请，东平县斑鸠店镇人民政府就应当拥有处理个人之间土地权属争议的法定职责。因此，上诉人关于《土地权属争议调查处理办法》第四条是对《土地管理法》第十六条第一、二款的细化的观点，二审法院未予认定。《土地管理法》第十六条第一、二款和《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款是基于土地权属争议的特殊性而作出的安排，不仅与《宪法》第一百零七条不抵触，而且也与《中华人民共和国行政许可法》第八、四十九条的规定不相冲突。因为《行政许可法》第八、四十九条针对的是行政许可行为，而《土地管理法》第十六条第一、二款和《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款针对的则是土地登记的确权行为，《土地管理法》第十一条第二款规定，“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”，即为佐证。
二是原审法院认定被上诉人向上诉人提出过处理被上诉人与第三人之间宅基地边界争议的申请，是否与事实相符。虽然上诉人在答辩状中予以否认，但在庭审中却承认被上诉人向上诉人提出过处理被上诉人与第三人之间宅基地边界争议的申请，再结合被上诉人提供的第4、5号证据，二审法院对该申请事实予以认定。
三是原审法院未对第三人的身份进行核实，是否构成审判程序违法。二审法院经庭审查明，原审第三人张传志和张传雨为同一个人，他本人亲自出庭参加了一、二审庭审，主张权利，表达自己的真实意思，并在一审庭审笔录中签名，确与原审原告发生纠纷，故原审程序并不违法。二审法院对第三人的姓名，按照身份证记载予以更正。
综上，二审法院认为，一审判决在对本案事实证据、适用法律进行了全面审查并作出正确评价的基础上，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定作出判决正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，二审法院未予支持。
4、二审定案结论
山东省泰安市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人东平县斑鸠店镇人民政府负担。
（七）解说
本案当事人争议的主要问题是：乡级政府具备处理已颁证土地争议的职责和能力吗？对此，案件审理过程中曾经有不同意见。
否定说认为：《土地管理法》第十六条规定的乡级政府处理土地权属争议的法定职责，是对当事人没有取得《土地证》情况下的规定，在当事人已经取得县级以上政府颁发的《土地证》的情况下，因为乡级政府系下级政府，无权对县级以上政府的颁证行为进行解释，更无权改变其颁发的《土地证》，没有界定、落实《土地证》的职责和能力，所以不具有处理当事人之间土地权属争议的法定职责。
肯定说认为：在县级以上政府颁发了《土地证》的情况下，乡级政府具有处理当事人之间土地权属争议的法定职责和能力。
两级法院均采纳了肯定说。
1、从法律依据上分析，乡级政府具有处理土地权属争议的法定职责。
（1）《土地管理法》第十六条的规定，是乡级政府处理土地权属争议的法律依据。
《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理……”。《土地权属争议调查处理办法》第五条第一款规定：“个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。”该条第二款又规定：“前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。”[1]据此，除“单位之间的争议”“由县级以上人民政府处理”外，对于“个人之间、个人与单位之间的争议”，乡级政府是具有予以处理的法定职责的。
（2）《土地管理法》并未对乡级政府履行处理土地权属争议法定职责的前提条件作出规定，而且还将其作为处理争议的首选主体。
依照《土地管理法》第十一条、第十二条、第十三条的规定，我国对土地所有权和使用权确立的是登记、发证、确权制度。[2]据此，登记、发证是我国对土地权属管理的基本原则和普遍情况。因此，《土地管理法》在作出乡级政府处理当事人之间土地权属争议职责规定的时候，应当已经考虑到了当事人之间的争议一般是在县级以上政府颁发了《土地证》的情况下发生的。既然其已经考虑到了该情况，又未将该情况作为履行职责的例外予以排除，而且还将乡级政府作为列于县级以上政府之前的处理土地权属争议的首选主体，所以，《土地管理法》关于乡级政府具有处理土地权属争议职责的规定，适用于当事人取得了县级以上政府颁发了《土地证》的情况。
（3）否定说在法律上有解释障碍。
按照否定说的观点，应当只有颁证机关（或者其上级机关）才可以处理土地权属争议，这在法律上是难以解释得过去的。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条规定：“……中央国家机关使用的国有土地的登记发证，由国务院土地行政主管部门负责……”据此，按照否定说的观点，如果某单位或者个人与某个由国务院土地行政主管部门颁发土地使用权证书的中央国家机关发生土地权属争议，就应当由国务院予以处理。但是，国务院一般是不处理具体的行政管理事务的。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第二款关于“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地……等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”的规定，可以说明两个问题：一是省级政府（而不是国务院）是处理土地权属争议的最高行政机关；二是在国务院对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定作出后，省级政府仍然可以处理当事人之间的自然资源的所有权或者使用权争议。这间接印证了在上级政府颁发了《土地证》的情况下，下级政府是可以处理当事人之间的土地权属争议的。
2、从事实上分析，乡级政府具有处理土地权属争议的能力。
在县级以上政府颁发了《土地证》的情况下，让乡级政府处理当事人之间的土地权属争议，其实就是对《土地证》所记载的内容予以辨认、落实后，明确争议土地的权利主体。应当说，这比起没有《土地证》的情况（即事实上的土地权属争议）来说要容易得多。因为，《土地证》已经明确了当事人的权利，乡级政府需要做的，只不过是按图索骥而已。
在县级以上政府颁发了《土地证》的情况下，乡级政府处理土地权属争议的可能性，可以从以下几个方面予以分析：
其一，《土地证》的一个重要功能就是其公示性，[3]即通过其记载的内容，明确地对世人宣布登记、发证土地的权利主体及其四至范围等，其应当是世人皆可辨认之的。世人皆可辨认，乡级政府当然能够辨认。
其二，如果确实因地形地貌发生变化等原因，致使部分土地权属不明的，可以采取到土地登记机关查阅土地登记资料，以及调查当时进行土地登记时参与土地调查的人员（这些人员往往就是该乡级政府的工作人员和当事人所在村的村干部，调查起来不会有什么技术上的障碍）等手段予以解决。但地形地貌的变化等原因绝不是乡级政府不能处理而县级以上政府就能够处理土地权属争议的理由。
其三，县级以上政府和乡级政府系上下级行政机关，而不是互不相关的两个部门。依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定，“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作……”乡级政府完全可以利用这种领导与被领导的关系，与上级政府互通情况、请示汇报，寻求法律和政策上的支持，妥善地处理土地权属争议。
当然，从客观上讲，《土地证》也可能存在实体上的问题。比如，应当由公民甲享有使用权的土地，却为公民乙颁发了《土地证》；公民丙与丁单位分别持有的两个《土地证》存在交叉重叠；如此等等。乡级政府如果在处理土地权属争议的过程中发现《土地证》的颁发存在问题，可以中止处理程序，建议颁证机关依法作出处理，同时告知利害关系人对相关《土地证》依法主张权利（申请颁证机关撤销《土地证》，向颁证机关的上一级行政机关申请行政复议，向人民法院提起行政诉讼）。如果将来《土地证》被依法撤销，就恢复到了没有《土地证》的情况，乡级政府可以根据其查明的情况依法作出处理决定；如果《土地证》被依法维持，乡级政府可以根据《土地证》所确认的权利依法作出处理决定；如果利害关系人在法定期限内未主张权利，可以视为其对《土地证》所确认权利的认可和对其自身实体权利的放弃或者处分，乡级政府亦可以根据《土地证》所确认的权利依法作出处理决定。但是，《土地证》可能存在实体上的问题，绝不是乡级政府拒绝履行处理土地权属争议法定职责的理由。
（山东省东平县人民法院 刘万金）
[1]需要说明的是，《土地权属争议调查处理办法》第五条的规定有两处欠妥之处：一是其第一款将县级国土资源行政主管部门作为“处理”主体的规定既与《土地管理法》第十八条的规定不一致，也与《土地权属争议调查处理办法》第四条关于“县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件……的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定”的规定相矛盾；二是其第二款将《土地管理法》第十六条规定的乡级人民政府处理土地权属争议的首选主体地位规定为“可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理”，亦与《土地管理法》第十六条的规定不一致。《土地管理法》是法律，依法应当依照；《土地权属争议调查处理办法》是规章，依法可以参照。因此，对于二者不一致之处，应当适用《土地管理法》的规定。
[2]《土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权……”；第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。
[3]《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”《土地登记办法》第二条第一款规定：“本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为”。
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