（载《行政执法与行政审判》2008年第5集总第31集）
证人出庭作证问题，一直是行政诉讼中的难点问题。根据有关法律规定，证人出庭作证是原则，因特殊原因不出庭是例外。而审判实践中出现的情况却恰恰相反，证人不出庭具有普遍性，出庭反而成了例外。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）施行以来，这种状况并未得到改观。其原因诚然是多方面的，但行政诉讼法的规定过于简单滞后以及缺乏完善的证据法，不能不说是一个根本原因。《行政证据规定》作为司法解释，只能停留在对法律进行解释的层面上，不可能突破法律的规定进行“越权解释”。要完善证人出庭作证制度，切实解决证人出庭作证难的问题，需要权力机关通过立法来实现。本文拟通过对行政诉讼证人出庭作证制度存在问题的分析，谈一下完善该项制度的立法建议，以期抛砖引玉之效。
一、证人的能力资格
证人是指向司法机关陈述其知道的案件事实的人。证人的能力资格，解决的是证人的范围问题，决定哪些人可以并且应当作为证人，哪些人不能作为证人。根据有关法律的规定，证人应当具备的首要条件是知道案件事实，一般是证人亲自耳闻目睹直接感知的事实，证人道听途说间接感知的事实一般不能作为定案的依据。其次，证人应当具有独立思维和辨别是非的能力，并且能够正确表达自己的意志。
（一）非完全民事行为能力人的作证资格
非完全民事行为能力人包括未成年人、弱智人和精神病人。《行政证据规定》第四十二条第一款规定：“不能正确表达意志的人不能作证”。据此规定，非完全民事行为能力人可就与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的待证事实作为证人的，这也是与民法通则关于民事行为能力的规定相一致的。采用非完全民事行为能力人的证言，要注意以下两个方面的问题：一是取证时要有监护人在场，并由其对取证方式的合法性签字认可；二是要审查非完全民事行为能力人所作的证言是否与其年龄、智力或者精神健康状况相适应。例如，目击汽车肇事现场的5岁儿童对于汽车颜色的陈述是可信的，但其对汽车行驶速度的估计则是令人难以置信的。《行政证据规定》第七十一条第（一）项已认定了未成年人的作证资格，笔者认为，该规定也应适用于其他非完全民事行为能力人。
（二）利害关系人的作证资格
根据民事诉讼法第七十条以及《行政证据规定》第四十一条的规定，利害关系人是有证人能力资格的，之所以把它作为一个问题进行分析，是因为根据利害关系人与案件结果利害关系的大小，可能影响到证人证言证据效力的高低。例如，一般来讲，当事人的近亲属所作的对该当事人有利的证言证据效力是较低的，与此相比，当事人的远房表亲所作的对该当事人有利的证言证据效力就较高一些。《行政证据规定》第七十一条第（二）项的规定，就是对利害关系人证言证据效力认定的依据。
（三）单位的作证资格
虽然《行政证据规定》没有规定单位的作证资格，但由于最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第九十七条作出了“人民法院审理行政案件……可以参照民事诉讼的有关规定”的规定，而民事诉讼法第七十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第77条以及1993年11月16日最高人民法院《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第二十五条均规定了单位可以“出庭作证”。所以，审判实践中相当一部分法官把单位出具的证明归类于证人证言。笔者认为，单位证明不属于证人证言。因为单位不同于自然人，不具备独立思维、辨别是非并正确表达意志的能力。事实上，我国民事诉讼法承认单位作证资格的做法在世界各国的证据立法中是绝无仅有的。综合分析单位证明的性质，应当将其归类于书证比较适宜。比较难以认定的是，在单位证明中，单位负责人或者经办人又签名并按手印或者加盖了自己的私章。对于这种证据，仍应认定为书证，因为在该证据中，单位负责人或经办人的签名盖章只是对该书证形式真实性的认可，并不是对证据内容真实性的确认。如其对内容的真实性予以确认，应当以个人的名义出庭作证或者单独出具书面证言。
二、证人出庭作证的义务与权利
证人出庭作证难的原因是多方面的。我国有5000年的封建文化传统，在封建社会，人们视涉讼为耻，以“饿死不做贼，气死莫为讼”为至理名言。即便是知道案件事实，也不轻易出庭作证，以免与等同于“做贼”的涉讼当事人一样被人们耻笑。受这种传统文化的影响，人们事不关己，高高挂起，明知是非，少说为佳。虽然现行法律将证人出庭作证规定为法定义务，但由于封建文化传统的影响和缺乏相应的法律制裁规定，使这种法定义务难以落实。
（一）证人的义务及违反义务的制裁
1、出庭作证义务及违反该义务的制裁
根据民事诉讼法第七十条和《行政证据规定》第四十一条的规定，证人出庭作证是法律规定证人对国家所尽的义务，是一种公法上的义务。因为证人出庭作证并不是帮助一方当事人打官司，而是通过出庭陈述其亲身感知的事实，帮助人民法院查明案件事实，作出正确裁判，以化解社会矛盾，维护社会秩序。因此，除非具有《行政证据规定》第四十一条所列五项情形之一并经人民法院准许者外，证人均应按时到庭作证，不得无故拖延甚至拒不到庭。但是，我们应当看到，证人出庭作证对其自身而言没有任何的利益。相反，证人要花费时间，影响自己的工作、学习，并且要冒个人及其近亲属人身及财产权利遭受于其证言不利方当事人打击报复侵害的危险。然而，义务总归是义务，不尽义务是应当受到制裁的。但是，因为现行法律并没有设置相应的制裁措施，致使证人收到人民法院的出庭通知书后无故不出庭作证，人民法院也无可奈何，从而使司法权威大打折扣。对于拒不出庭作证的证人，大陆法系国家采取的措施是拘传、罚款，英美法系国家则通常以蔑视法庭罪处以刑事处罚。借鉴外国的做法，结合我国实际，参照民事诉讼法第十章的规定，笔者认为，在我国将来的立法中，对拒不出庭作证的证人，根据案情需要，可以制定训诫、拘传、罚款、拘留，直至以“蔑视法庭罪”追究刑事责任的规定。具体适用规则是：对证人证明的案件事实系一般事实而非关键事实，该证人不出庭作证亦不必然影响案件审理的，可对拒不出庭作证的证人予以训诫；对证人证明的事实系关键事实，证人不出庭作证将难以查清该事实的，可对证人拘传到庭强制其作证；经拘传到庭而又拒不作证的，可视情况予以罚款、拘留，直至以“蔑视法庭罪”追究刑事责任。
2、证人出庭作证前宣誓、具结义务及违反该义务的制裁
在神圣的法庭上，面对庄严的国徽，当着激烈纷争的各方当事人及威严的法官的面，证人出庭作证前，让其宣读保证如实作证，否则愿受法律制裁的誓词，使证人要准备在作证后接受当事人及法官的交叉询问，其证词在逻辑上应经得住推敲。在道德防线上要受到良心的约束，在法律防线上要准备接受对作伪证的处罚，进而使证人对自己的作证行为有一个严肃的认识。宣誓、具结是避免伪证的一个行之有效的办法。笔者所在法院的行政审判庭自1997年试行证人宣誓具结制度以来，已收到了良好的效果。如在审理一起案件中，一证人宣读誓词后面红耳赤，大汗淋漓，拒不在誓词上签字具结，法庭按该证人拒绝作证进行了处理，双方当事人亦均未提出异议。在西方国家，宣誓、具结是证人的一项法定义务，要求证人作证时要手托圣经或握拳举臂，宣誓其将如实提供证词。《法国刑法典》第336条甚至将虚假宣誓规定为犯罪行为。目前我国因没有相应的法律规定，证人宣誓具结还不能说是一项法定义务。考虑到其在防止证人作伪证方面的作用，建议将来立法时将其作为一项法律制度予以规定。可以规定：“证人出庭作证前，应高举右拳，面向国徽，庄严宣誓，并在誓词上签名。否则，视为其拒绝作证。”誓词可作如下设计：“我依法出庭作证。我将忠实于宪法和法律，诚实陈述案件事实，不作伪证。我清楚作伪证的法律后果，我愿承担证言不实的法律责任。”
（二）证人的权利
1、特殊情况下证人的拒绝作证权
世界各国的证据法中均有特殊情况下证人拒绝作证权的规定，一般主要有以下五种情形：（1）拒绝自我归罪的特免权；（2）婚姻特免权；（3）法律职业特免权；（4）医师、牧师等职业特免权；（5）公务特免权。在强调证人出庭作证义务的同时，规定证人因特殊事由拒绝作证权是必要的。试想，强制当事人的近亲属作出对该当事人不利的证言，或者强制行政机关的工作人员证明该行政机关作出的具体行政行为违法，将是多么荒唐的事情。事实上，我国已有从事某种特殊职业者负有保密义务的法律规定。律师法第三十三条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”执业医师法第二十二条第（三）项规定：“医师在执业活动中履行”“关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”的“义务”。为了完善证人出庭作证制度，笔者建议在将来立法时，对特殊情况下证人的拒绝作证权作出具体规定。该规定应当包括以下几个方面：一是基于亲属关系的特免权。可以将亲属关系的范围限定为近亲属，规定当事人的近亲属对其知悉的与该当事人有关的案件事实，有拒绝作证权；二是特定职业的特免权。特定职业主要限定为律师和医师，具体规定可参照律师法和执业医师法中关于律师、医师保密义务的规定；三是公务特免权。其范围限定为法人或者其他组织中从事公务的人员，其对知悉的与公务活动有关的案件事实，如从事商业活动的人员对其所知悉的本企业的商业秘密，有拒绝作证权。
2、证人及其近亲属的人身、财产及其他合法权益受保护权
《行政证据规定》第七十四条、第七十七条已作出了一些关于保护证人及其近亲属的人身权、财产权的规定。在证人合法权益保护方面，还存在以下三个方面的问题：
一是保护措施不具体。由谁保护、如何保护，是法院一家的责任，还是公安机关，甚至基层组织的责任，应采取何种保护措施等，均没有具体规定。实践中，证人及其近亲属因出庭作证受到侵害时，法院由于人力、物力、保护手段的限制，不能及时予以保护，公安机关、基层组织认为保护证人是法院的事，其不便插手，让证人找法院处理，从而形成了客观上的对证人保护不力。建议在将来的立法中，具体规定保护主体、保护措施等。
二是保护范围太窄。证人因出庭作证受到的侵害，远不止人身权、财产权两个方面，还可能涉及劳动权、受教育权等领域。如雇员因作出对雇主不利的证言而被雇主解雇；学生或其近亲属作出于学校不利的证言后该学生被学校除名；等等。因此，建议在将来的立法中对证人的权益保护范围相应扩大，使其涉及证人及其近亲属权益可能遭受侵害的各个领域，使证人真正能够无后顾之忧。
三是保护时间滞后。《行政证据规定》规定的保护措施只是事后保护措施，即在证人权益遭受侵害后的保护措施，是被动的保护措施。如此，将难以保障证人作证的积极性。从国外立法经验来看，对证人事前保护比事后保护具有更大的意义，将更好地树立司法制度的可信度，从而更有利于吸引证人出庭作证。因此，建议加强证人作证前的预防性保护措施。
3、证人的经济补偿权
国外立法中，有关于证人请求对因出庭作证而支出的费用予以补偿的规定。《行政证据规定》第七十五条亦对证人“因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，由提供证人……的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”的规定，但据目前情况来看，该规定并未得到落实，仍然是由提供证人方当事人与证人同吃、同住，结伴而行。如此，将难以防止贿买、教唆证人作伪证情况的发生。其原因是多方面的。在证人方面，本来作证积极性就不高，如不是当事人提供差旅费结伴而行，而是让其自行垫付差旅费去“爬堂台子”，很可能会“急流勇退”；在当事人方面，其担心证人不出庭或被对方当事人收买，不惜多支付一份差旅费让证人同行；在法院方面，因没有具体操作措施，法官图省事、怕麻烦，担心因支付费用与证人、预付方当事人、承担方当事人形成新的纠纷，采取消极态度，对要求通知证人出庭的，委托提供证人方当事人向证人送达出庭通知书，不告知证人经济补偿权及其他权利和义务，不管证人事实上出庭与不出庭。因此，建议制定具体、详细、具有可操作性的规定。比如对“合理费用”的范围、标准进行明确；对“先行支付”的方式、方法及不先行支付应承担的法律责任作出规定；对当事人与证人同吃、同住，结伴到庭者作出禁止性规定等。
三、当事人的义务
按照直接言词原则，当事人提供的证人证言应当是证人当庭的证言。有意思的是，《行政证据规定》第七十一条第（三）项又承认了“应当出庭而无正当理由不出庭作证的证人证言”的证据效力，只是“不能单独作为定案依据”。笔者认为，该规定对当事人提供的书面证言采取的妥协态度，不利于证人出庭作证制度的实施，与《若干解释》第三十一条第一款“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”的规定相矛盾，不符合直接言词原则。因为以书面证言、询问笔录等形式体现的证人证言，法官对证人作证时的心理状态、外部环境等主、客观因素等情况无法进行审查判断。只有让证人走上法庭，才能在交叉询问中对证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力以及主、客观因素对证人证言的影响进行审查，以辨别证言的真伪或效力。因此，笔者建议，为了落实证人出庭作证制度，在将来的立法中，删除《行政证据规定》第七十一条第（三）项的规定。要求当事人提供的证人证言，除具有法定事由并经人民法院准许者外，均应是证人当庭的证言。
四、人民法院的职责
在落实证人出庭作证制度方面，人民法院的职责主要体现在以下两个方面：一是落实保护证人权益的各项措施，切实保护证人合法权益。二是在将来的立法中，具体规定人民法院法官通知证人出庭作证的法律责任，可以将应当通知而不通知者规定为“严重违反法定诉讼程序，可能影响案件公正审判的情形。”
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