“互联网 ”背景下劳动关系的认定 北京朝阳法院召开专家研讨会共话法律前沿问题

随着“互联网+”概念的不断铺开， 利用手机APP等网络平台运营的新型行业不断涌现，比较有代表性的涉及网约车、家政服务等各种服务型行业。7月28日，有关部门率先对网约车进行了规范，对外公布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。一时间，各家公司纷纷作出回应。“滴滴出行”表示，《暂行办法》从国家法规层面首次明确了网约车的合法地位。“优步”表示，《暂行办法》的出台使我国成为全球主要经济体中首个颁布此类全国性法规的国家。按照规定，各地应在11月1日《暂行办法》施行之前制定落地细则。但从目前看，各方观望氛围浓重，对一些焦点问题大多采取了颇为谨慎的态度。然而，在这些新型运营模式下，如何把握从业人员与网络运营主体之间的劳动关系认定标准则成为司法实践亟待厘清的问题。

2016年8月26日，北京市朝阳区人民法院召开了“‘互联网+’背景下劳动关系认定专家研讨会”，就“互联网+” 经营模式下提供劳动力服务的用工类型和特点、单位与个人达成“不属于劳动关系”协议的性质以及在此情况下如何保护个人的合法权益、“互联网+”经营模式下的劳动关系认定标准等问题进行了研讨。 

新型劳动争议案件呈高发态势 

司法裁判和认定存在诸多难点

“互联网+”这一概念是在2012年被首次提出，作为以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态，被定位为提升实体经济的创新力和生产力的重要手段，并于2015年被写入了国务院的政府工作报告。“互联网+”经营模式对传统行业下劳动关系的用工模式形成了冲击和挑战，近期涉“互联网+”企业的劳动争议案件呈现了高发的态势。据不完全统计，朝阳法院从2015年1月至今，一共受理与互联网有关的劳动争议案件140件左右，极为典型的案件为11 8件，包括“河狸家”“蓝犀牛”“58到家”等案，虽然数量在该院收案比例上微不足道，但由于这些案件存在群体性强、试探性诉讼多，存在很多潜在的诉讼人群、争议焦点集中在是否存在劳动关系上等特点，因此在处理起来确有难度。

根据该院已经形成诉讼的涉“互联网+”经营模式劳动争议案来看，从业人员业务获取类型大致可以分为3类。第一类可称之为“指派业务型”，即消费者将消费信息输入网络运营平台或者网络运营平台收集消费信息后，将服务信息指派给特定的从业人员，该从业人员根据指派完成消费服务；第二类可称之为“共享业务型”，即消费者将消费信息输入网络运营平台或者网络运营平台收集消费信息后，将服务信息在从业人员终端中共享，由从业人员选择进行消费服务，或者由从业人员按照一定标准（如时间先后、距离远近等）进行竞争， 由竞争优胜者完成消费服务；第三类可称之为混合型，即上述两种类型同时并行。从业人员既可以由网络运营平台指派提供服务，同时又可以通过共享消费信息自主选择提供服务。另外，从业人员的报酬获取也存在不同的类型。第一类为从业人员提供服务后，消费者将服务费用支付给经营平台，从业人员从经营平台获取报酬（按服务次数逐次收取报酬或者按一定周期结算报酬），消费者不向从业人员支付费用；第二类为消费者将费用直接支付给从业人员，从业人员在向经营平台支付部分费用后（或者在获取业务时向经营平台提前预付费用），将剩余费用留作自身报酬；第三类为消费者将费用直接支付给从业人员作为报酬，从业人员不向经营平台支付费用。

据该院从事此类案件审理的法官介绍，因为“互联网+”经营模式下的从业类型远远丰富于传统的劳动关系认定标准，导致司法裁判和认定出现诸多难点，主要体现在如下方面：

第一，人格从属若即若离。“互联网+”经营模式下，从业人员确实需要从网络平台获取从业信息，接受业务信息的“安排”，但又不具有传统劳动关系下明显的人身依附特征，比如共享业务型的从业人员仅仅是持网络终端与网络平台建立联系，除此之外，双方之间没有其他隶属特征。

第二，经济从属含混不清。从业人员完成相应业务后，从运营商处获得报酬，尤其是按照固定周期结算报酬的情况确实存在， 但从业人员自行收取费用作为报酬， 或者自行收取费用后将部分费用作为报酬的情况也大量存在。尽管前者与传统劳动关系的劳动报酬支付形式相比体现出更为明确的经济依附，但往往又是按照从业次数或业务量决定报酬金额，不存在固定的薪酬保障；而后者则基本没有明显的经济从属特征。

第三，业务从属难以界定。从业人员确实从网络平台获取从业信息，但其所从事的业务是否属于网络平台运营商的经营业务较难界定。从运营商通过网络平台为从业人员提供业务信息的角度来看，从业人员从事的业务似乎应属运营商的业务，但从另一个角度来看，运营商实际从事的是网络平台的建设运营，是对于业务供给信息的收集发布， 并不直接经营实体业务，这又与业务从属性存在差距。

第四，“不属于劳动关系”协议的效力认定难以权衡。现有的案件中已经出现了网络运营商与从业人员签订协议，明确约定双方不属于劳动关系的情况。基于民事活动意思自治的基本原则，只要不存在双方意思表示不真实、不自由的证据，双方所签协议当然应属有效。但从劳动法社会保障理念的角度考虑，劳动关系是否成立应属法定范畴，不应由当事双方自由意志决定，且相对网络运营商来说， 从业人员往往处于弱势地位，故双方所签协议的效力认定存在难以兼顾的利益衡量。

吴克孟：朝阳法院民五庭副庭长

把握保护劳动者基本权益原则和对新型经营模式的司法宽许理念

在审理此类案件过程中，应将两项原则、理念贯穿始终。第一，保护劳动者基本权益的原则。劳动者权益保护是劳动法规范的主要功能。“互联网+”经营模式下用工关系呈现多样性，劳动者获得社会保障待遇等基本权益需要制度设计者进行同步的制度创新。用工模式的发展不应、也不可能以舍弃劳动者的基本权益为代价。第二，对新型经营模式的司法宽许理念。尊重“互联网+”等多样化的用工模式，对之采取适当宽许的裁判理念是社会发展所必须。这势必意味着司法裁判需要对一些劳动关系之外的用工形式采取不否定，甚至确认有效的态度，而这又与保护劳动者基本权益原则所要求的、严格把握劳动关系认定标准存在冲突。因此，“互联网+”经营模式下的劳动关系认定的法律规范和裁判规则的最终确立应在这两项原则、理念之间权衡形成。

 

目前，司法裁判对于“互联网+”经营模式下劳动关系的认定应着重把握如下两点：第一，以人格从属性标准把握劳动关系认定的核心要素。人格从属性可以理解为劳动者对于用人单位的人身依附特性。网络平台运营商与从业人员是否构成劳动关系的关键应在于从业人员对于运营商是否具有人身依附。第二，以严格的“意思自治”标准判断“不属于劳动关系”协议的效力。基于劳动法的社会保障理念，劳动关系是否成立应属法定范畴，不应由当事双方自由意志所决定。所以在一般情况下，如经审查，个人与单位之间事实上构成劳动关系的，对于双方所签“不属于劳动关系”协议的效力不应予以认定。但如果经查明，尤其是单位能够通过有效证据证明单位确实系在与个人进行了充分地释明和沟通的基础上、个人基于完全自由意志与单位达成“不属于劳动关系”协议的，可以认定该协议的效力。此时，不是认定双方之间本质上不构成劳动关系，而是个人在双方本属于劳动关系的情况下对于自身权益的放弃。

张恒顺：北京市劳动和社会保障法学会副会长兼秘书长

是否具有劳动关系可以从三个角度考量

面对“互联网+”这种新型经营模式，司法者不能“等子弹再飞一会儿”，需要有司法的定力，客观评价和分析是与非。我同意司法宽许的理念，在这个前提下，我认为应该从3个角度考量。一是相对稳定性原则。服务方式对提供服务者有明确的资质、技能等标准和要求，劳动者可以获得相对稳定的服务量或者酬金，能吸引服务者持续不断地提供服务，这种情况则不能以双方之间签订不具有劳动关系的协议而予以否认。二、主导性和排他性原则。服务者投入服务后， 是否占用了其主要工作时间、收获的报酬是否已经是其生活的重要支撑，是否具有了排他性，这一点应该作为是否属于劳动关系的重要考量指标。三、关联性原则。服务者提供的服务与平台提供的信息、监管、考评等相关联。虽然这不是传统意义的管理与被管理的关系，但这种关联性已经达到了只能依赖平台才能进行下去的程度，这一点也应该成为确认是否具有劳动关系的一个角度。

 

在法律相对滞后，尤其是在确认不属于劳动关系的情况下，如何保障劳动者合法权益方面，提供两个思路供参考：一个是比照的运用，比如比照工伤等伤害赔偿等，另一个就是能不能探索特殊用工方式的管理和保护模式。

沈哲恒：北京市人力资源和社会保障局居民养老保险处处长

在法律尚不明确的情况下，尽量发挥调解的作用

社会保险具有多层次、选择性的特点，保险有强制的，也有选择的，职工有职工保险，城镇有城镇的保险， 农民有新农合。也就是说，保险的多种参加形式基本已经适应了“互联网+”的业态。今后，无论是商业保险还是社会保险，双方如果是劳动关系，可以在单位参加，如果不是劳动关系，可以选择在当地参加，也可以选择在老家参加等；可以参加工伤保险，也可以参加补充意外保险；如果确认双方存在劳动关系，涉及到工伤认定，企业可以去，个人也可以去，如果不服，还可以通过行政复议、行政诉讼解决，通道很宽。

 

我认为，第一，处理劳动关系的问题要谨慎灵活，重视群体性。第二，是否属于劳动关系不能光看双方协议， 还要看实际情况。在可能的情况下尊重协议，但不能唯协议是从，法官和仲裁要顺应时代的要求，在目前法律尚不明确的情况下，尽量发挥调解的作用。

王建平：中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会主任

以劳动关系来保障其社会化权益

认定劳动关系与否的实际区别在哪里？个人认为， 第一，从属性。如果主张权利的双方根本不存在人身的依附关系，或者从属性不确定，一定要认定为劳动关系，我认为是不妥的；第二，管理性，即体现在从属关系基础上对人的管理，如果仅仅是技术平台的信息管理，比如网约车实际上定位的是车而不是人，仅仅从这一点看，其与提供车的人之间并无直接的劳动关系。第三， 社会性，在考量这类法律问题时，还应该涵盖伦理的因素。概括地说，群体性的、和互联网公司有确定性的、依附型的、带有管理性质的联系，个人倾向以劳动关系来保障其社会化权益，而不一定以认定是不是劳动关系来解决相关问题，认定劳动关系仅仅是手段。

林嘉：中国人民大学法学院副院长、教授

选择最主要的从属性因素进行判断

在“互联网+”的背景下讨论是否认定为劳动关系，涉及到相关从业劳动者的权益如何保护问题，朝阳法院走在了前面。这个问题目前尚在探讨的阶段， 不仅我国遇到了，世界的范围内也遇到了，比如美国， 同样面对怎样认定、怎样看待的问题。《暂行办法》我们也进行了研讨，建议不要一概认定为劳动关系，对于这类新业态，在还没有发展成熟时，就作出劳动关系的认定，过于行政化。目前在正式文本中，没有对劳动关系作出强制性规定。

如何认定劳动关系，我认为，第一还是要从从属性角度看待，包括人格从属性和经济从属性。这是判断的实质标准，不管合同的形式是什么，都应该以实质内容作出判断。第二是综合性判断，不需要所有从属性都具备，选择最主要的因素来进行判断，可以从3个方面考虑，一个是业务组成部分，网络公司仅仅是一个中介，还是居于重要地位？二是管理程度如何，比如有没有很多规章制度进行管理，规章制度能够渗透到何种程度，有没有处罚权？实际控制的紧密度如何？三是是否有收入分配和定价权？等等。当然，在实际操作过程中也要注意用人单位为了排除自己的义务，在有些条款上故意放松对劳动者的控制，故意规避劳动关系的情况。

另外，我也十分赞同从社会属性上考虑这个问题。欧洲比较注重保护劳动者，美国更趋于放松管制，即使如此，美国最高法院对优步案件的处理，还是认定为劳动关系，这是我们需要深入思考的。我们不应该以传统劳动关系来调整互联网新业态，但也不能完全置于市场化。法院今天的研讨为这类问题提出了很好的方向，法律不能限制或阻碍，但是也不能放任，应该进行适度的保护。

刘德良：北京师范大学法学院教授

劳动关系应该是以自身利益为前提的管理关系

当我们提到劳动者保护，一定是在特定的语境下，就是已经在劳动关系项下。如果为了保护劳动者的权益而要纳入劳动关系项下，我认为这个逻辑是错误的，因为保护劳动者权益完全可以凭借社会保险等方法解决。

 

用人单位与劳动者之间的管理关系，我想加一个限定，是以自身利益为前提的管理关系。有很多管理是基于国家管理或监管部门，比如滴滴平台， 它本身可能并不想承担太多监管部门的职能。用人单位应完全是基于自身利益对劳动者进行管理，而不应该承担太多公法上的职能。我不太强调，也不太赞成人身依附性，我思考的是基于用人单位自身利益对劳动者进行的管理。如果不是基于自身利益，而是基于国家强制要求进行管理，虽然表面上有依附性，但不应属于劳动关系。

 

如果强行认定为劳动关系，一方面平台的成本会增加，司机的自由度也会降低。我认为，应该从中立的角度，从经济发展的角度，而不应仅仅是从保护劳动者角度来探讨这个问题。个人认为，用人单位和劳动者之间可以是劳动关系，可以是劳务关系，也可以是劳务派遣关系，在劳动关系上不能一刀切。

本刊记者：戴燕军

图：曹璐

编辑：宣天