魏琼 梁春程|| 公益诉讼诉中“行政机关不依法履行职责”的认定

作者简介：魏琼，华东政法大学教授、博士生导师；梁春程，法学博士，上海市嘉定区人民检察院检察官。文章来源：《人民检察》2019年第18期。本文系上海哲社规划“三大系列”一般课题“中国特色社会主义法治的形成与发展研究”（项目编号：2017BHC012）、国家社科基金资助项目“行政执法与刑事司法衔接机制实证研究”（项目编号：15BFX048）的阶段性研究成果。

摘要

行政公益诉讼中行政机关不履行法定职责的行为不等同于行政不作为。行政公益诉讼中行政机关作为义务的来源，主要是法律在相关公益领域赋予的具体监管职责和其他行政义务。是否接受并执行诉前检察建议的内容，是判断行政机关是否依法履行职责的形式标准。行政机关“形式作为但实质不作为”的认定，应以有效保护公益为目标，从行政机关处理问题的时间、方式、过错等角度，结合常识理性进行实质合法性判断。检察机关提起行政公益诉讼应当围绕公益保护开展实质合法性判断，围绕公益恢复的最优路径和最终结果进行具体研判。

引言

我国检察机关提起行政公益诉讼制度包括诉前程序和提起诉讼两个独立环节，二者刚柔相济，相辅相成，体现了检察机关与行政机关、审判机关共同推进公益保护和依法行政，最终实现双赢多赢共赢的监督理念。从行政公益诉讼案件办理情况来看，诉前程序作用成效突出，2018年检察机关向行政机关发出诉前检察建议101254件，97.2%得到采纳。但检察机关在诉前程序结束后，如何判断行政机关是否已依法履职尽责，如何评估国家和社会公共利益是否已得到有效保护？诉前程序和提起诉讼之间如何衔接？法律规定并不明确，实践中面临不少问题。笔者从行政诉讼法、2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、2019年最高人民检察院、生态环境部等十部门《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》等规定出发，首先对“行政机关不依法履行职责”及相关概念进行辨析，其次以行政公益诉讼案件中最常见、争议最大的行政不作为为例，分析检察机关判断行政机关不依法履行职责的形式要素和实质基准，最后就检察机关开展行政公益诉讼工作的行为规则提出一些建议。

一、“行政机关不依法履行职责”及相关概念的辨析

（一）不依法履行职责与违法行使职权的区分

在行政公益诉讼制度试点阶段，有观点提出行政公益诉讼中的“行政机关未履行法定职责”可以理解为“行政不作为”。行政不作为及其法律责任是诉前程序的理论基础，诉前检察建议赋予行政机关一定的作为义务。行政诉讼法第二十五条第四款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”笔者认为，既然行政诉讼法在同一条文中使用了“违法行使职权”“不作为”和“不依法履行职责”三个概念，那么就有理由相信，立法机关对于上述概念的理解是有差异的。首先，“违法行使职权”一词在我国现行治安管理处罚法、劳动合同法、国家赔偿法中出现过，主要是指行政机关及其工作人员实施了与行使职权相关的侵权行为。相对于“玩忽职守”的行政不作为，“违法行使职权”的常见情形包括滥用职权、超越职权等行政乱作为。其次，“不依法履行职责”在我国现行环境保护法、证券法、港口法、野生动物保护法等法律中均有规定。从体系解释来考察，“不依法履行职责”包括有法不依、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、执法不严、违法不究等情形，属于行政违法的兜底性用语。

从行政公益诉讼检察的大量实践来看，行政机关不依法履行职责，造成公益受损被检察机关提起诉讼的情形既包括行政机关违法行使职权，也包括行政机关行政不作为。总体来看，被诉行政机关“违法行使职权”主要有五类：一是被诉行政机关违法建设和使用垃圾场直接造成环境损害；二是被诉行政机关对于不满足条件的公民或企业发放相关专项补贴；三是被诉行政机关违法向不满足政策要求的企业或者项目发放相关许可证；四是被诉行政机关擅自决定行政相对人缓交相关费用或者降低交费标准；五是被诉行政机关违法出让、转包土地。被诉行政机关“行政不作为”主要有以下两类：一是被诉行政机关怠于履行职责；二是被诉行政机关未能全面履行监督管理职权。

（二）行政不作为与不履行法定职责的区分

行政不作为最早是借鉴法理学中作为与不作为的概念而提出的学理术语。行政机关不履行法定职责的情形，可能是行政机关明确拒绝履行、拖延履行，也可能是没有给予任何答复。行政诉讼法第十二条规定了“不履行法定职责”中的“拒绝履行”和“不予答复”两种情形，并无“行政不作为”的字样。其中，“拒绝履行”是一种明示的行为，是典型的“形式作为但实质不作为”，而“不予答复”却是“形式的不作为”。有的学者分别从作为义务来源是法定职责还是行政义务、对待作为义务的态度是积极还是消极、不作为形式是程序性还是实体性、行政不作为是否有违法与合法之分等角度对行政不作为的概念进行了各种阐述。还有的学者认为，行政不作为通常理解为行政机关不履行法定职责，应当作为却消极无为。但更多的学者认为，二者在概念、义务来源、启动方式、具体形态、判决方式等方面存在较大差异。基于此，有的学者主张，行政机关不履行法定职责的应为依据限于法定职责，不履行法定职责当然违法；而行政不作为的应为依据不限于法定职责，还包括行政合同、先行行为等义务，行政不作为不必然构成行政违法，其范围大于不履行法定职责。

笔者认为，行政不作为与不履行法定职责不能混为一谈。行政不作为的侧重点在于行政主体对于行政相对人申请或者法定职责的消极态度，包括“形式的不作为”和“形式上作为但实质不作为”两种情形。行政不作为并不一定违法，例如，行政相对人向公安机关申请工伤认定，公安机关认为不属于自己的法定职责而不予答复，公安机关不予答复的行政行为不构成违法。再如，人力资源和社会保障部门在执法过程中发现制假、售假等违法行为，由于自己没有执法权限而没有处罚的，也不构成违法。相反，行政机关不履行法定职责的侧重点在于行政主体对于法定职责的违反。只要法律规定行政主体对于该事项负有相应的职责，无论行政主体是作为还是不作为，没有履行即构成违法。例如，人力资源和社会保障部门在执法过程中发现制假、售假等违法行为涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任，但没有向公安机关移送相关线索和材料，则构成违法。因此，不履行法定职责的行为，一旦表现为行政不作为，就一定是违法的行政不作为。

二、公益诉讼案件中行政不作为的形式要素

理论上，行政不作为一般由以下要件构成：（1）行政主体；（2）特定的作为义务；（3）不作为的行为；（4）具有作为的可能性。司法判决中也已形成了作为义务源自何处、有无现实作为可能以及是否已经作为的三重判断基准。其中，行政主体和作为义务是判断行政不作为的形式要素。

（一）行政不作为的主体应当是对相关公益领域负有具体、法定监管职责的行政机关

行政主体是行政不作为的主体要件，也是行政公益诉讼的判断对象，找准负有法定监管职责的行政机关，是检察机关办理行政公益诉讼案件的基础任务。监管职责是特定行政机关的一种作为义务，一般说来，行政机关的作为义务来源于行政机关的法定职责、权限，有时也包含行政机关法定职责之外的行政义务。需要注意的是，在一些涉及多个行政机关、多个行政行为的复杂案件中，不同行政机关可能存在职能或者权限交叉，致使检察机关在认定谁是负有监管职责的行政主体时存在一定困难。对此，有观点提出，行政机关是国家行政管理机关，既依法行使管理社会公共事务的行政职权，同时亦负有保障行政相对人合法权益和维护公共利益的法定职责。审判机关无权对所有的行政行为进行合法性审查，检察机关的法律监督亦是如此。该观点具体以污染环境类行政公益诉讼案件为例，认为行政机关对生态环境的行政管理职责包含两方面的内容：一是运用公权力使用公共资金，组织相关部门对生态环境进行治理，如雾霾治理；二是运用公权力对破坏生态环境和资源保护的违法行为进行监管。对于前者，目前并不属于司法的调整范畴。现阶段，检察机关提起行政公益诉讼的范围宜限定在行政机关运用公权力对破坏生态环境和资源保护的违法行为进行监管的范围内。因此，行政公益诉讼中行政机关负有的“监管职责”，是指行政机关依据实体法的规定或者法律的明确授权而对某一行政领域负有的监管职责。

笔者认为，行政不作为的主体认定宜采用行政主体、行为主体和责任主体三合一的标准。换言之，行政不作为的主体是存在违法行政行为、并作为责任主体负有继续履行相应监管职责义务的行政主体。在行政公益诉讼案件中，检察机关应当从责任归属与职责履行效率的角度，客观全面地分析哪个行政机关违法或者怠于行使职责对于完成行政任务起到关键性作用、监督哪个行政机关能促成行政任务的完成，然后判定应由哪个行政机关承担违法责任。除非必要，否则应慎重确定这类行政不作为的共同责任主体，并注意区分具体的职责分工和过错程度。在行政主管部门和地方政府之间，主管部门在履行环境保护等监管职责时受“条块”管辖的制约，需要地方政府在资源、财政等方面给予支持。但从文义解释的角度看，由于立法特别指明在某一特定领域负有监管职责的行政机关不包括“地方一级政府”，因为政府的监管职责非限定于某一特别领域。因此，行政公益诉讼中行政不作为的主体，主要是对相关公益领域负有具体、法定监管职责而未依法履行职责的政府相关职能部门。

（二）诉前检察建议不是行政机关实质性作为义务的来源

关于行政机关行政作为义务的来源，行政法理论和审判实践中均持开放、能动的立场，大致包括以下七个方面：（1）法律、法规、规章等的直接规定；（2）法律规定的国家职权的一般原则；（3）规范性文件以及公务组织的自我约束性规定；（4）行政惯例；（5）行政合同；（6）行政行为和先行行为；（7）已经生效的法律文书。在行政公益诉讼检察实践中，行政机关的义务来源主要有：（1）法律、法规、规章的直接规定；（2）行政合同；（3）行政行为；（4）先行行为。对此，笔者认为，国家利益和社会公共利益是宪法法律规定的根本利益，也是行政机关所有行政行为的根本指向。在行政公益诉讼中，行政机关作为义务的来源，既包括法律规定的行政机关的法定职责、权限，还包括符合上位法的地方政府制定发布的权力清单，涉及行政机关职权、机构设置的地方政府规章及其他规范性文件等。此外，行政机关的作为义务还应包括其他行政义务。

那么，行政机关的职责义务是否包括行政机关对检察建议的答复义务呢？根据人民检察院组织法第二十一条规定，检察机关行使本法第二十条规定的法律监督职权，可以进行调查核实，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。有关单位应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复检察机关。但对于有关单位不回复的责任并无规定。从我国宪法规定的国家权力配置来看，检察机关有权向其他国家机关提出法律建议，也有权启动相关诉讼或监督程序，但无法直接改变具体的行政行为。检察建议不同于法院的裁判，不具有强制执行力，被建议的行政机关如果认为自身不存在检察建议所提及的违法行为的，可以回复不执行。

还需指出的是，诉前检察建议有别于传统的检察建议，它是解答行政公益诉讼检察实践问题的“题眼”。在这一诉前检察建议中，有关建议行政机关依法履行职责的内容，既涉及行政机关接到检察建议书后应如何依法履行行政监管职责以免被诉的实体要求，还涉及检察机关是否启动行政公益诉讼的程序衔接，更关系到法院的审理和裁判。

鉴于此，在行政公益诉讼中对于诉前检察建议的制作与运用，应注意以下三点：一是作为督促履职的监督方式，诉前检察建议应列明具体的事实和法律依据，提出的建议内容应准确可行，以便于行政机关具体整改执行。二是作为诉前程序的一部分，诉前检察建议的内容与之后行政机关仍不依法履职情况下检察机关提起诉讼的诉讼请求之内容应具有密切的联系，即诉讼请求的内容不应超出检察建议的建议内容。三是由于行政诉讼法对于“检察机关提出检察建议”规定的是“应当”，因此提出诉前检察建议是检察机关的法定职责，不提或者提出内容不当应承担责任。目前，诉前检察建议是检察机关办理公益诉讼案件的主要方式和结案手段。实际上，从制度设计的初衷看，诉前检察建议也给检察机关自身设定了一定的义务和要求，同时为法院的后续审理活动提前归纳了争议焦点、固定了诉讼请求。因此，诉前检察建议的制作与运用应依法、谨慎而为，以充分地发挥其价值与功能。

综上，诉前检察建议给行政机关设定的回复义务是一种程序性义务。如果检察建议回复期满后，行政机关没有回复，国家利益或者社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关可以依法提起行政公益诉讼；对于行政机关虽没有回复或迟延回复，但实际已依法履职并有效保护了公益的，可以视为事实上已接受了检察建议，对于没有回复的程序瑕疵，检察机关可以通过口头纠正、制发纠正违法通知书或者通报等方式追究相关行政机关的责任，而不应直接因此提起行政公益诉讼。

三、公益诉讼案件中行政不作为的实质基准

行政公益诉讼案件中行政机关不依法履行职责一般表现为以下几种情形：一是收到检察建议后，明确拒绝整改；二是名义上回复整改，但实际行动迟缓、敷衍应付；三是履职不充分，仅部分纠正违法行为。这些情形既包括形式上的不作为，也包括形式作为但实质不作为。其中，后者的认定更为复杂，涉及对行政不作为实质基准的把握。

对此，有的学者主张，应当以行政机关是否通过其行政行为及时制止损害的发生，国家和社会公共利益是否仍处于受侵害状态或者潜在威胁状态，作为判断行政机关是否依法履行职责，以及是否从诉前程序转为诉讼程序的总体标准。也有的学者提出，应坚持形式合法性为辅、实质合法性为主的判断标准，除了依据法律规定，还应综合考量行政机关纠正违法行为或者履行职责的期限、勤勉程度、是否穷尽所有法定手段以及履职的实际效果等方面的因素。结合近年来行政公益诉讼制度的试点和法律实施情况来看，笔者认为行政机关履行职责的认定应当以有效保护公益为目标进行实质合法性判断。

行政机关履行职责的认定，关键在于行政机关实质上是否通过积极履职达成了法定目标，或者是否由于其主观上的原因导致具有达成可能性的目标未能实现。检察机关应当以有效保护公益为目标对行政机关的履职情况进行实质性判断，从行政机关处理问题的时间、方式、过错等角度，结合常识理性加以识别。具体来说：

一是从履职时间上，判断行政机关在被建议之前是否已知悉或者预见到了公益受损的情况；接到检察建议后是否在指定期限内书面回复检察机关，并及时采取监管措施，启动行政处罚的立案、调查等程序；是否在法定期间内作出行政处罚决定；其不作为的起始时间、持续时间与公益受损的紧急程度、受损状况是否有重要关联，等等。

二是从履职方式上，判断行政机关是否根据公益受损的严重程度，全面运用或者穷尽法律法规、规章和规范性文件规定的行政监管手段制止违法行为，或者提起环境损害赔偿诉讼，或者依法申请行政强制执行，以有效制止、保护和修复受损的公益。具体可以从该行政机关在履职时所运用的法律、法规、规章、内部规则、操作指南、流程指引及技术标准，以及该行政机关对某一违法行为进行查处的程序流程、处罚条件和处罚措施等方面综合加以判断。

三是从归责原则上，判断被建议的行政机关是否存在未能在两个月内履职完毕的客观障碍和原因，行政机关主观上对于受损公益是否有保护意愿以及行政管理相对人是否配合履行相关联的义务，等等。例如，对于行政机关已经依法启动行政处罚的立案、调查等程序但尚处于处理期的，根据行政行为成熟原则，不能认定为行政机关未依法履行职责。

四、行政公益诉讼检察的行为规则

一是检察机关启动行政公益诉讼诉前程序应尊重行政机关的首次判断权，确保公益恢复的效率。对于违法相对人造成的公益损害或者相对人通过欺骗手段从行政机关方面获得非法利益造成公益受损的情形，检察机关应当视为行政机关不知情，及时将线索移送行政机关，由其自行处理，尊重行政机关的首次判断权。但接受线索的行政机关之后未依法履行职责，导致公益损失未能得到弥补的，检察机关应当启动诉前程序。而对于行政机关违法行使职权或者不作为造成公益受损的情形，由于其已经存在行政违法行为，故检察机关应直接制发诉前检察建议督促其限期纠正。

二是检察机关启动行政公益诉讼应遵循诉的利益原则，确保恢复公益具有价值。广义的“诉的利益”讨论的是特定的纠纷是否应由法院裁判解决，侧重点是审判权行使的范围问题。狭义的“诉的利益”是指法院对于具体的诉讼请求，是否具有裁判的必要性和实效性。如果上述受损公益因客观原因不能恢复的，鉴于诉讼已缺乏实效性，检察机关无需再提起行政公益诉讼，但可建议有关机关采取索赔、追缴、问责等方式处理。如果上述受损公益因行政机关未依法有效履职而未能恢复或者部分恢复的，检察机关应依法提起行政公益诉讼，请求法院作出“确认之诉”“撤销之诉”并判决行政机关在法定期限内依法履职。其中，对于行政机关违法行使职权或者不作为造成公共利益和私人利益皆受损的情形，检察机关提起行政公益诉讼与行政相对人单独提起行政诉讼并行不悖，而且前者的裁判结果可以成为后者直接起诉的证据。

三是检察机关在行政公益诉讼中亦应遵循诉的利益原则。具体体现在以下方面：根据《解释》第二十四条的规定，在行政公益诉讼案件审理过程中，被告（行政机关）纠正违法行为或者依法履行职责而使检察机关的诉讼请求全部实现，检察机关撤回起诉的，法院应当裁定准许；检察机关变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，法院应当判决确认违法。也即，在行政公益诉讼案件审理过程中，行政机关通过依法履职恢复受损公益的，检察机关可以申请撤回起诉，法院应当裁定准许。