作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况： 作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一 是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。 是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。
一、司法解释起草的有关背景情况
这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。 这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。 从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议， 从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？ 执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从 两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑， 两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身 法院以外的因素来考虑 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践， 第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一 个司法解释。 个司法解释。
（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样 外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。 的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大， 的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是 人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字， 人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员 务工的非正式从业人员， 人员 4000 万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总 万左右。前年国家统计局公布的数字显示， 的从业人员在 9000 万左右。前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值 16%， 倍左右。建筑行业与其他行业相比， 的 16%，这相当于房地产开发经营行业的 2.5 倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经 济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。 济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在 20 万以上的特大型国有建筑施工企 0.6%到 1%之间 之间， 万至一个亿的利润。 业，利润在 0.6%到 1%之间，也就是说 100 个亿的经营额只有 6000 万至一个亿的利润。大 部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。 部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高 的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。 的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了 50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业， 50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业， 的利润 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的； 一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。 一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范 的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、 的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含 量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。 量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞 争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲， 争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑 工程项目 施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。 施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保
护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势， 护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？ 揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再 低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本， 低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停 工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违 待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。 规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质 等级不够的企业借用他人名义承揽工程， 等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同 等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。 等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑 施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的， 施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是 需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。 需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些 年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题， 年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最 终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。 终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很 多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。 多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有 得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、 得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、 供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。 供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖 欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。 欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003 年全国人大组织的建筑法实施监督检查的 一个调查报告中显示， 年之前的五年， 个亿。 一个调查报告中显示，2003 年之前的五年，建筑行业累计拖欠工程款是 5500 个亿。5500 个亿是什么概念？ 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。 个亿是什么概念？就是占 2003 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人 大、国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通 国务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。 欠工程款问题 过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条， 过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的三角债链条，让很多企 业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范， 业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农 民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠， 民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问 题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。 题得到了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的 这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法， 这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见效最快的办法，但并不 是规范建筑行业的长效机制。 为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。 是规范建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。如房地产开发 企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级， 企业完不成清欠工程款的任务，第二年主管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级， 通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。 通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制 是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制， 是一个法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定 修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关， 修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为处理事后的司法机关， 有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策， 有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，从司法审判角 度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司 度为规范和整顿建筑市场做出自己应有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司 法解释。 法解释。
（二）内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，法院内部也有一些因素需要考 内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外， 虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，是一个复 这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是一个承包合同，
合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、 合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担 保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合 后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面还包括总包合同、 同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样， 劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样， 并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本， 并不是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，把建设 施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。 施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还必须经过补充后才能履行。 补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。 补充的形式包括承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、施工日志等等。也 就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行， 就是说，施工合同必须要经过细化与补充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的内容很 多，当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎 当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、 么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲， 么计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案 件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多， 件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主观上不愿意审这 类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件 类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件 时，掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生， 掌握的执法标准不统一，同案异判，同样类型的案件判决结果不一样的情况经常发生， 导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。 还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。执法标 准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准， 准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的 结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。 结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如 垫资这种情况，判有效的、 无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。 垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这 就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。 就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。所以在施工合同审判 过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准， 过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准， 做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。 做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。
二、关于司法解释本身的结构
这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见， 这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求 了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见， 了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，征求 了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中， 了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和 程中 现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。 现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平 衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。 衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。
以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。 以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释 结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分， 总共有 28 条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分， 主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权， 主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不 适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。 适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释 本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。 本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。
第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间， 第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律 冲突。 冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适 用。
第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体； 第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二 十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。 十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七 条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果， 是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果， 或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？ 或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同 么不讲合同有效呢 有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。 有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第 八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除， 八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除， 因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、 因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、 承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条， 承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条 讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条， 讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷 也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构， 也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任； 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承 的原则 担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。 担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个 完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看， 完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人 打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方， 打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方， 诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延， 诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应 该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看， 该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看， 没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。 没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。 是制定一个完整的法律 把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。 把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。
三、司法解释重要条款的解读
下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的， 下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应 当如何适用，应当避免哪些倾向等。 当如何适用，应当避免哪些倾向等。
（一）司法解释的名称和帽子
在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。 在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释 的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释； 的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第二种是关于什么什么的规 定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款 第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况， 在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。 在现行法上能找到对应的内容，或者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我 们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况， 们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几
部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则， 部法律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事 诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。 诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三种情况中的批复主要是针 对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论， 对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做 出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。 出批复。以上三种司法解释在文字表述上是有些差异的。
在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律， 在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即 阐明需要解释的法律 民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法， 民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实体法一部程序法，但为什 么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来， 么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进 来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。 来呢？我个人认为，建筑法在现行法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律 主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系， 主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导 和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴， 和支配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于 附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定， 附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建筑施工企业一级资质要报 国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。 国家建设部审批，二级资质要报省一级政府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等 部审批 级经营的， 万以下的罚款，可以降低它的资质等级， 级经营的，对建筑施工行业可以处以 5 万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销 它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。 它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分 内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量， 内容也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量， 在工程的合理使用寿命内承担民事责任， 在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合理设计使用寿命内承担民事 责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任， 责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是 典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位 典型的民事法律关系。但这部分内容属于次要和附从的地位。因为司法解释主要讲的是合 同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据， 同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据， 法律性质上不衔接，不妥当。 法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的 一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？ 一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为什么把招投标法列进来呢？主 要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、 要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主 体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。 体之间的民事法律关系的一部法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。 年国家规范整顿建筑市场秩序之前， 5%进行了招投标 进行了招投标， 在 2003 年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有 5%进行了招投标，而 这仅有的 5%还很不规范 不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。 还很不规范。 这仅有的 5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违 反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效， 反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判中认定有效，这本应属于违反合 项法律强制性规定的，应当认定无效。 同法第 52 条第 5 项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规 范。基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。 基于以上两方面的因素，就把招投标法列进来了。
（二）施工合同的无效
第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。 第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。
第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。 第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲
承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件， 承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资质即不具有市场准入条件， 不具有市场准入条件 迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。 迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导 致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言， 致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导 致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释， 致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前， 中 1995 年 12 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产 开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释， 92、 开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决 92、93 年房地产高潮以后的 遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业， 遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经 营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。 营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是 诉讼期间补办了手续取得了开发经营权 说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效， 说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更 不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。 不用说超越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国 有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权， 有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地产开发经营权，如果 在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。 在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与 95 年的司法解 释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。 释相比较而言，去年的司法解释只是进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。 房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必 须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级， 须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级， 建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、 建设施工行业的中介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、钢结构建设的资质等级分为一至 三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？ 这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施， 这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社 会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效， 会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院 创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。 创设的，也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企 业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。 业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。 揽建筑工程
第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义， 第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他 人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份， 人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要 借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。 借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业 资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量， 资金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很 难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人， 难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借 用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人， 在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人， 再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念， 再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效 是建筑施工企业 合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。 合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要 是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。 是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是 借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。 借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工 总承包改成联合承包。 总承包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体 结构建设。 结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来 完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营， 完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否
存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以， 存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人 员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程， 员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等 级，就属于违法行为。 就属于违法行为。
第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。 第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目； 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业； 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。 招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责 任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力， 即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力， 就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同， 就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内 容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力， 容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所 以中标无效的，必然会导致合同无效。 以中标无效的，必然会导致合同无效。
第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多， 第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多， 就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（ 就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工 程质量是合格的） 而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的， ，而施工的过程 程质量是合格的） 而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况 ， 下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心 工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲， 合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。 合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较 重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。 重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指 综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构， 综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收； 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全 部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。 部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解 释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的， 释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定 支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格， 支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程 款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按 从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲， 照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。 照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为 什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理， 什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成 第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿； 的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。 的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。
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