众筹作为一种依托互联网技术的新兴事物,我国法律法规还没有对其的相应规范,其面临着一定的政策法律风险、市场和运营风险、以及技术风险,基于众筹自身的特殊属性,众筹平台不可能对所有的众筹项目进行实质审查和监管,其只能依据其与发起者和支持者之间的服务协议对发起者和众筹项目进行形式审查,并在没有尽到形式审查义务时,承担该范围内的相应责任。
《京东众筹平台发起人协议》第四、五、六条分别是对众筹产品所作的项目内容规范、项目回报规范和发起人资格规范;《苏宁众筹平台项目发起人协议》第五、六、七条分别规定了项目发起人资格、项目内容规范和项目回报规范;《淘宝众筹服务条款》第二章规定了商家规则(包括:店铺资质、公司资质、商品资质)和选品规则。三大众筹平台对服务协议中的这几条规则实质上是对发起人和众筹项目作出的资质要求。发起人要发起众筹项目,就必须经过该几条规定的资质审核,只有满足这几个条件,才能发起众筹项目。因此,众筹平台方实际上负有一个形式审查义务。各众筹平台根据其服务协议,应尽形式审查义务,审查发起人及其众筹项目是否符合规范,形式审查的范围为:①发起人资格;②项目内容;③项目回报等等。
这种审查究竟是形式审查还是实质审查呢?据笔者了解,各个平台的做法会有不同。如,淘宝众筹是在发起人资质中明确要求主体拥有淘宝店铺,且只有店铺在“描述相符、发货质量、服务态度等十个方面都满足要求的情况下,才能成为合格的项目发起人(见图2)。而京东法务针对此问题,则告知我们:每一个品类考察的都不一样,一般来说会看其否有相应的生产资质、产品怎么样、在市场是否有过成功的经验,具体到每一个项目的考察来说会有更有针对性,且每个项目都要经过三轮的评审会的考察,和项目方交流磋商,最终决定其是否能够上线。可以看出,京东的审查除了其在服务协议中承诺的在形式上对相关材料的审查之外,对项目发起者的资质的审查也涉及到了实质审查的层面。
无论此处应是形式审查还是实质审查,其目的都在于尽可能确保项目的真实性及其成功的可能性,笔者认为,要保证这个目的实现,究竟应进行何种程度的审查其实是很难予以制定一个统一标准的。虽然说众筹平台只是一个居间人的角色,只是进行信息撮合的角色,但是在产品众筹中的支持者并不能直接与项目方磋商,而是通过众筹平台来了解项目方的各种信息,这与房屋买卖中买卖双方可以面对面进行交流有着明显的差别,可以说正是因为基于对“京东”、“淘宝”、“苏宁”的信任从而选择了其旗下的众筹平台。而众筹平台作为网络服务合同的当事人,对于项目方在自己的网站上所发布的信息应当尽到审查义务,应当要求项目方提供其履行众筹义务的能力的材料证明,并且从防范非法集资的角度来说,众筹平台应对筹资人资质和动机予以审查。如众筹平台方对因其主观过错导致明显有非法集资意图的筹资人进入平台,对支持者造成损失的,应当承担与其过错相适应的责任;若网络服务合同方有故意隐瞒真实的交易信息的行为,应当与信息发布者承担连带责任。
(3)淘宝产品众筹
《淘宝众筹服务条款》第八条“根据《淘宝规则》,淘宝众筹有权在消费者权益受到侵害时动用卖家在淘宝网所缴纳的保证金进行赔付,超出保证金额度的有权向卖家追索。”
在京东众筹、淘宝众筹的《项目发起者服务协议中》中都有“保证金不足以处理纠纷”的字眼,在《项目支持者服务者协议》的第五条“风险提示”中只是明确了支持者在无法得到项目承诺回报或与承诺不一致时,支持者须与发起人友好协商解决,发起人应尽最大可能处理纠纷。因而笔者认为,这里的不足以处理纠纷应该是指赔偿支持者损失的诉讼费用等,而非“垫付” ,平台退还给支持者所支持的费用以保证金的金额为限,剩余部分支持金额的退还平台只能项目支持者与项目方友好协商。而淘宝众筹平台则对项目支持者则采用保证金进行赔付,并且对超出保证金额度的部分会予以垫付且有权向项目方追偿。
还有一点值得注意的是:各众筹平台收取的保证金比例均比较高,京东为30%,苏宁为40%,淘宝虽然根据项目的不同对保证金收取的比例不同,但最高也可达到50%。笔者思考,收取这么高的保证金是会导致项目方资金不足从而不利于项目成功?就这一问题我们咨询了京东法务,他告知我们“京东产品众筹中,平台收取融资金额的30%的保证金是为了保障支持人的利益”,笔者将其理解为这是一种利益权衡之后的价值选择。那么,项目方为保证扣除保证金之后的剩余资金足以支撑自己的项目,而在原本所需金额的上浮一定比例之后再在京东众筹平台上线呢?如果真如笔者所预想的那样,那么支持人实际投资的金额也高于其原本所需投资金额,其所要承担的项目失败或者项目方跑路的风险也会随之加大。因而笔者认为,保证金所起到的实际控制风险的作用还需要再加以考查。
但众筹平台作为网络服务合同的当事人,对于项目方在自己的网站上所发布的信息应当尽到审查义务,应当要求项目方提供其履行众筹义务的能力的材料证明,并且从防范非法集资的角度来说,众筹平台应对筹资人资质和动机予以审查[1]。如果产品众筹方应当要承担如果因为平台的主观过错导致明显有非法集资意图的筹资人进入平台,对支持者造成损失的,应当承担与其过错相适应的责任;若网络服务合同方有故意隐瞒真实的交易信息的行为,应当与信息发布者承担连带责任。
在这方面虽然目前没有法律明确规定,笔者认为可以借鉴《消费者权益保护法》第四十四条“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”考量京东平台的责任。京东众筹平台应当告知项目支持者项目方的具体联系方式及公司名称呢等详细信息以便于支持者维权,若未予以明确告知,则亦算作侵权行为的一种,应当承担连带的侵权责任。
作者:王昱琦 朱 舸 王永寒 编辑:王凯
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