以股权转让方式转让土地使用权的效力、生效以及法律风险防范

(2017-08-23)
转载
▼
 

分类： 房地产
以股权转让方式转让土地使用权的效力、生效以及法律风险防范
 
                                            
    [摘  要]  在全球金融危机下，房地产行业一直比较低迷，房地产开发企业举步维艰，倒闭破产股权重组等不断涌现。针对此种情况，本文主要从房地产开发企业在进行股权重组时，对涉及土地方面的问题进行了探讨，围绕以股权重组方式实现土地使用权转让的法律效力、生效问题、转让股权的性质、拟转让土地原有权属性质以及转让方式和手续等相关问题进行了探讨。
    [关键词]  金融危机  房地产行业  股权重组  土地使用权
    2008年由美国次贷危机引发了全球性金融危机，房地产作为国民经济中的龙头老大，不可避免地接受了这场风暴的洗礼。宏观调控下银根紧缩、地产商资金断裂、项目工程停工停产、开发商建筑商承包商施工方等各方矛盾重重，房地产开发企业举步维艰，倒闭、破产，犹如雨后春笋一般，不断涌现。然而有余力的企业仍在垂死挣扎，不断地寻找各种求生机会，无论是大鱼吃小鱼，抑或小鱼吃大鱼，总之重组并购之风一下子席卷而来。然而在这过程中亦出现了许多问题，土地问题就是其中的一种，以下就土地方面的问题浅谈一下个人的见解。
    土地作为一种不动产，在我国，土地所有权要么属于国家，要么属于集体，不存在私人所有，对于房地产开发企业而言，拥有的也只是土地使用权。所以在此谈一下土地使用权在房地产开发企业股权重组中可能出现的问题。
    一、以股权重组的方式实现土地使用权转让的法律效力问题
    （一）什么是股权重组，具体有哪些形式
所谓股权重组，广义上包括合并、分立、股权转让和增资扩股四种形式。合并是指两个或两个以上的公司，依照法律规定、合同约定改建为一个公司的行为，分为吸收合并和新设合并。分立是指照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上公司的行为，亦有两种形式，存续分立和新设分立。股权转让是指公司的股东将其持有的股份全部或部分转让给其他股东或股东以外的第三人的行为。增资扩股是指公司向社会公众或特定单位、个人募集出资的行为，或者是公司的股东通过增加公司注册资本金而改变持股比例的行为。对于前两种形式，合并和分立，根据《合同法》第90条的规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利、履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利义务享有连带债权，承担连带债务”，在此种情况下责任比较明晰，在此不作分析。而对于增资扩股，结合当前的实际形势，也不多作讨论。现就单看以股权转让方式实现土地使用权转让的法律效力如何。
(二)通过股权转让实现土地使用权转让表面上存在的一个矛盾
    股权转让，按公司组织形式大体分为股份有限公司和有限责任公司的股权转让两种形式，
后者又包括内部转让和对外转让。股份有限公司具有开放性，股权转让可以自由地进行，有限责任公司具有人合性和资合性，股权转让只要不影响这两种特性，转让亦可顺利进行。而所谓股权，即股东的权利，股东出资即可享有的权利，根据公司法的相关规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资。即土地使用权可以成为股权，那么据此，土地使用权是可以自由转让的。 但根据《城市房地产管理法》第38条的规定，“以下房地产，不得转让：（一）以出让的方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定企封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”可以说，在《城市房地产管理法》中对土地使用权的转让进行诸多立法限制，很多时候土地使用权不得转让的，但依《公司法》股权可以自由转让，那么这二者表面上看存在矛盾。
    对于这些土地使用权，是否可以用股权转让的方式实现土地使用权的转让？这种行为合法有效吗？是否真的属于《合同法》第52条规定的，以合法形式掩盖非法的日的从而导致合同无对于这些土地使用权，是否可以用股权转让的方式实现土地使用权的转让？这种行为合法
效呢？下面我们从正、反两方面来论证它并不矛盾，行为是合法的。
    （一）从正、反面来论证通过股权转让实现上地使用权转让是合法行为
    首先，正面论证：
    股权转让和土地使用权转让足两种不同层面上的问题，股权转让是在股东之间进行的，而土地使用权转让是在公司法人之间进行的。股东之间的股权转让，只是影响了公司的内部结构一并小对公司的存在及其他构成影响。因为股东出资以后，出资的财产即公司的财产，《公司法》第3条明确规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权……”股东只是依法享有资产收益、参加重大决策和选择管理者等权利，对公司财产没有处分的权利，否则极有可能构成虚假出资和抽逃出资，严重者会涉及刑事责任。所以，股权转让只是股东处分股权的行为，但并非处分公司财产，土地使用权是公司的财产，只有公司有权进行处分。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4条明确定规定“依照本条例的规定取得的土地使用权的使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，合法权益受法律保护。”
    由此可以看出，股权转让和土地使用权实质上是处于不同层面的两种法律关系，《城市房地产管理法》第38条的规定显然是对土地使用权在物权流转层面的规定，而对于股权转让只需要满足股权层面的法定条件即可，无须再受限于《城市房地产管理法》，所以说通过股权转让方式间接使受到限制规定的土地使用权改变实际控制人，不应影响到股权转让的合法性，这种行为应该是合法的。
    其次，反面论证：
根据我国《物权法》、《城市房地产管理法》等相关法律法规的规定，我国对于房地产转让采取的是“房地一体主义”，即房地产进行转让时，土地和土地上的建筑物、构筑物等必须一并转让，要么房随地走，要么地随房走。再结合．我国《城市房地产管理法》第39条规定，转让以出让方式取得的土地使用权，应当符合两个条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上．属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 很显然，若没有达到这两个条件'直接转让肯定是无效的。于是，现实中，很多都通过股权转让进行房地产项目的转让。试想若不能通过股权转让方式实现房地产项目的转让，转让行为无效，那么，社会将会出现多少“烂尾楼”，而因为烂尾楼又会引发多少社会矛盾？！是让“烂尾楼”继续烂下去，相关权利人蒙受更大的经济损失，还是允许转让，从而救活起来，使社会减少一个影响市容市貌，甚至影响相关权利人（如施工单位、供货商）利益的“烂尾楼”，孰优孰劣，不言自明。况且，在市场经济条件下，应最大限度地尊重当事人的意思自治，鼓励交易，所以由此看来，以股权转让进行土地使用权的转让，行为不仅合法，而且也有利于市场经济的活跃。
    二、通过股权转让实现土地使用权转让，行为合法有效，那么何时开始生效
    通过以上分析，已经得知股权转让是股东与他人之间进行的行为，变换的只是股东或者股东的持股比例。而土地使用权转让是公司行为，所以用股权转让的方式进行土地使用权的转让，是不需要变更土地的登记事项。那么这种转让行为的生效，也只需符合股权转让的生效条件即可。
    股权转让的生效，首先，股权转让一般都会有股权转让协议或合同。对于合同的成立，我国采取了承诺到达主义，即合同自承诺到达时成立，除非当事人另有约定。再根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定，“法律法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。而对于土地使用权的股权转让合同，我国相关的法律法规并未规定必须审批或登记才能生效，所以股权转让合同成立时即开始生效。
    其次，对于股权转让没有协议或合同的，一般采取交付主义，即指拟转让股权的股东将股权交付给受让股东的行为，包括股权权属变更和股权权能的转移。股权权属变更表现为股权证明形式的变更，股权证明形式主要是通过出资证明书、股东名册、公司章程、工商注册登记文件等表现出来的。股权转让虽然是转让者和受让者之间的行为，但权属变更绝不仅是这二者之问的事，出资证明书、股东名册、公司章程都涉及公司的意志，所以还必须在公司合意的基础上，山公司进行审查，认为符合法律法规公司章程等，再将受让股东名字登记于股东名册，出示出资证明书。所以，虽然通过股权转让的方式实现土地使用权的转让，不需要进行变更登记事项，但受让方可以提出变更请求，请求不仅变更股东名册，同时也进行相关工商登记变更，股东名册变更作为一种公司内部的设权登记，在公司内部标志受让人取得了股东资格，而工商登记变更则是一种公示性的，对外公示受让人取得此公司的股东资格，及时进行这种登记，可以避免日后产生许多不利影响。而股权权能的转移，是指将股东的各种权利包括参与公司决策、分配盈余等各种权利，转移给受让人行使，产生事实上的交付，行为一交付即生效。
    三、通过股权转让实现土地使用权转让的法律风险
   （一）土地使用权通过股权转让时股权的性质问题
通过股权转让实现土地使用权的转让，同样首先应明确股权交易的手续、主体。因为主体不同，转让手续亦不同。持股人若为国有投资者，那么必须履行转让主体向上级主管部门报批等特定法定程序；持股的投资者若为外国投资主体，则必须履行外资部门审批，所以在进行股权转让时应当首先明确拟交易中是否含有国有、外资等成分，若有这些因素，则应进行相应的程序。而且根据《公司法》的相关规定，股东向股东以外的第三人转让股权时，在同等条件下，其他股东享有优先购买权，只有其他股东不行使优先购买权或放弃时，股东才可以向外转让，否则，也可能会产生行为无效，从而第二次土地使用权转让流产，所以土地使用权的受让方在进行转
让时，应注意这个问题的解决。
    （二）拟转让的土地原有权属性质问题
    土地使用权转让，通过政府作为第三方介入，虽然手续流程比较麻烦，但它亦有最大的好处，那就是可以使转让的土地的各项特征明晰化。但当事人之间以股权转让的方式转让土地使用权，很多东西就隐形化了，以股权转让方式转让土地使用权形式标的是公司股权，一旦股权受让后，受让方享有的不仅是股权，同时也包含了公司债务等方面的承担。公司作为一个经济实体，存在的价值就是为获得最大的利益，所以公司在运行过程中，或多或少都会产生一定的债权债务关系，隐藏了一些潜在的风险和纠纷，尤其是土地使用权参与转让，如该地块究竟是划拨用地还是出让用地；土地使用权是商业用地还是工业用地；土地的使用年限还有多长；所转让的土地上是否存在抵押、租赁等，若存在抵押，根据房地一体主义，土地使用权转让了，那么该土地上的建筑物、构筑物等也相应转让，抵押权利义务关系也随之一并转移，而无论受让人是否知道该抵押事实的存在，都将会受到抵押权人的追偿；另外，所转让的土地上是否设置了地役权，具体又有些什么，还有土地上的相关税费等一系列的问题。一般而言，对于转让方负债到底多少，外界很难知道。所以在进行股权转让前，受让方应尽可能地进行细致、深入的调查，当然即使受让方事前作过很周详的考察，某时还是会有些遗漏，所以此时最重要的还需要制定规范、细致的转让合同，可以约定先采用公告方式解决转让方存在的债权债务问题，而且设置一定的担保，以防对方在披露的债务外再出现其他的债务纠纷等。
    （三）以股权转让进行土地使用权转让的方式问题
    通过股权转让进行土地使用权的转让，还要注意一个转让方式的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合作开发房地产，约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应认定为房屋买卖合同；合作开发房地产，约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同等。由此可以看出，以公司股权转让方式转让土地使用权，原则是共同开发、共享收益、共担风险，转让时双方应十分注意这个问题，如果双方约定一些法律不认可的条款，很有可能导致股权转让失败，遭受重大损失。
    （四）通过股权转让实现土地使用权转让手续的交接办理问题
    通过股权转让方式实现土地使用权的转让，不仅经济实惠，可以省下一笔很可观的税率，同时也简便快捷，但是在实践中也存在一些的问题，尤其是转让方在收到股权转让款后，就会找各种理由拖延办理股权转让的手续，在没有进行工商登记的情况下，受让方作为公司股东的法律地位其实并未完全确立，因为对外没有公示性，一旦真正起纠纷，受让方只能得到债权层面的保护；所以，在股权转让合同中应明确转让手续及交接手续的办理时间及相应的违约责任，同时对于付款的安排，亦可以采取分支分段的方式进行，从而促进转让方积极办理相关的手续。
    四、小结
综上所述，在以股权转让方式实现土地使用权转让，既涉及土地不动产方面，又涉及公司股权方面，原本二者法律关系就比较复杂，现在二者交融，法律关系更为庞杂，当事人在进行交易时，更应全面把握风险，做好事先审查，尤其是合同的设置方面，有条件的应尽可能请专业人士进行，如转让方的声明与担保、交接手续的办理、违约责任、合同解除等均对土地使用权的转让具有重要意义。