行政实务的通行做法
全国各地对于用人单位聘用的离退休人员工伤问题所持意见大致可以分为以下几种：（1）明确规定不予受理工伤认定。如2004年1月1日起施行的《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条明确规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的，不予受理其工伤认定申请。2005年1月1日施行的《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第十九条规定：属于用人单位聘用的离退休人员的，工伤认定申请不予受理。（2）明确规定不适用工伤保险政策。2007年10月1日起施行的《河南省工伤保险条例》第二条第三款规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者；但用人单位聘用的离退休人员除外。天津市劳动保障局《关于工伤保险若干问题的解决意见》（津劳局［2004］361号）第十四条规定：退休人员返聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。（3）明确规定可以享受劳动保险待遇。如上海市劳动保障局、上海市医疗保险局《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》（沪劳保福发［2004］38号）规定，上海市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《上海市工伤保险实施办法》的规定由聘用单位支付。（4）没有明确规定。
据了解，在2004年1月1日《工伤保险条例》施行后，2011年修改前这段时间里，不予受理离退休人员工伤认定申请或者干脆将离退休人员排除在工伤保险政策的适用范围之外，是全国多数地区所采取的通行做法。
司法审判的倾向态度
对此问题，法院有不同的理解，让我们来看两个法院案例。
案例一发生于2007年，是上海市首例退休人员工伤认定案。陈某退休后受聘于上海某学校，在校园被学生撞倒受伤。陈某向其所在区劳动保障局申请工伤认定。根据上海市劳动保障局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，区劳动保障局认定学校与陈某之间存在特殊劳动关系，因此，陈某的伤属于工伤。学校不服，向所在区政府申请行政复议，区政府维持了工伤认定。学校又向区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈某的工伤认定。2007年8月23日，上海市某区人民法院对此工伤认定案作出一审判决，退休人员被事业单位聘用的，工作时受伤属工伤。并且同时认为，《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定，符合相关行政法规、规章的基本精神，未创设新的法律关系，不违反法律规定。故对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认。
案例二发生在重庆市。唐某于2001年达到法定退休年龄后，办理了退休手续。2008年，唐某与某用人单位签订《劳动合同书》，并办理了工伤保险参保手续。后在上班时，不慎摔伤。用人单位申请工伤认定，区劳动保障局经调查后，认为唐某属于退休人员，依据《重庆市劳动保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发[2004]211号）第十七条“用人单位聘用的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用于《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施暂行办法》”的规定认定唐某和用人单位不存在劳动关系，不属于《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施暂行办法》的调整范围，对用人单位提出的工伤认定申请不予受理，之后用人单位向法院提起行政诉讼。
法院撤销了劳动保障局作出的不予受理的决定，并责令该局于判决生效后重新作出具体行政行为。
在这两个案例中，上海与重庆两地的法院都认为，劳动保障行政部门应该受理退休人员的工伤认定。所不同的是，第一个案例中，地方立法已经将用人单位雇佣退休人员等劳动者的关系界定为特殊劳动关系，同时，相关执法部门打破了认定工伤及劳动关系的传统劳动法理论，从立法到执法再到司法，达成一致，肯定了退休返聘人员的适用工伤保险政策。
案例二中，行政部门以文件的形式，将离退休人员排除在工伤保险范围之外，但法院认为，退休人员与用人单位形成了劳动合同关系。案例中当事人虽然享受了养老保险待遇，但这与其受聘后享受工伤保险待遇并不矛盾，这两种待遇是对劳动者权益不同层面的保护。因此，在用人单位与唐某之间形成劳动合同关系，并为其缴纳工伤保险的情况下，唐某在工作期间受到伤害，理应适用《工伤保险条例》的相关规定，应当认定为工伤。
2007年最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（[2007]行他字第6号）中，明确指出：根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。然而在实践中，“返聘”人员继续参加工伤保险的情形并不普遍。该规定并未对未参加工伤保险的“返聘”人员因工作原因受伤能否认定工伤、是否适用《工伤保险条例》作出明确规定。
值得注意的立法动态
对于退休人员工作中发生伤亡是否适用于工伤保险政策的问题，一直以来争论激烈。肯定观点与否定观点都认为，是否存在劳动关系是能不能适用工伤保险政策的先决条件，因此两方争论的焦点集中于退休人员与用人单位之间是否存在劳动关系。肯定观点认为，退休人员具有建立劳动关系的主体资格，与用人单位的关系是劳动关系，因此可以适用工伤保险政策。否定观点则认为，退休人员与返聘单位建立的不是劳动保障法律体系中所说的劳动关系，因此不属于工伤保险政策调整的范围。
值得注意的是，2011年1月1日新实施的《工伤保险条例》，删除了原《工伤保险条例》第六十一条第一款内容：“本条例所称职工，是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这是否意味着认定工伤不需要以劳动关系为前提呢？规定并不明确。一方面，新条例适用于除参公管理以外的所有的事业单位，而公务员和参公管理的事业单位在实践中也可以参加工伤保险。根据我国劳动法规定，公务员、事业单位编制人员与单位之间不属于劳动关系，因此将可以认定工伤的职工仅仅限定为具有劳动关系的劳动者，与新条例的适用范围不相符，原条款必须取消。另一方面，新条例对可以认定工伤的劳动者仍采用“职工”这一术语，条例本身未规定职工的概念，而根据劳动法中的一般规定，职工在企业就意味着劳动关系的存在。但不管怎样，新条例毕竟没有强调劳动关系这一前提条件，在某种意义上，也为工伤保障范围的扩大创设了便利条件。事实上，国内已有个别地方突破劳动关系的范畴，将灵活就业人员纳入工伤保险保障范围，取得了积极的效果。
当今，劳动者出于各种原因退而不休，重返职场的现象非常常见。对大批虽已领取基本养老金，仍继续工作的人员，对其职业安全予以保障，在其遭受职业伤害时予以补偿和救济，也有利于维护他们的合法权益，维护社会稳定。另外，总体来说，我国的工伤保险的覆盖范围还不够广，与国外一些保障范围相比，还存在扩展的空间，需要深入研究和考虑老年劳动者职业伤害保障问题。
首先，应当区分已经退休和虽已达退休年龄但没有或不能退休的人员。已经退休的人员是指已经领取养老金的人员，他们和没有退休（没有领取养老金）的人员有着本质的差别。前者的劳动需要养老糊口，而后者的劳动基本上属于发挥余热，其养老糊口的需求已经被养老金予以保障，两者在劳动的重要性等方面存在重要差异。这也是劳动法对前者施以特别保护的根本原因。
其次，需要慎重考虑对退休人员职业伤害是通过工伤保险制度保障还是通过民事侵权等法律制度予以保障。我们必须明确一点，并不是所有的权益都应当由社会保险制度保障，并不是所有的伤害都应当由工伤保险制度保障。不同的法律制度、不同的社会保障制度、不同的社会保险险种均有其特定的保障范围，我们应当深入研究，寻找适合退休人员职业伤害保障的最佳方案。
再次，即便我们选择工伤保险制度对退休人员职业伤害予以保障，现行工伤保险制度也无法适应。比如，退休人员享受的基本养老金是对其工资收入的替代，而工伤保险中的伤残津贴同样也是对本人工资收入的替代，两者的法律性质相同，根据社会保险法的基本理论，公民不应当同时获得这两份保障（补差可以）。如果选择工伤保险制度，至少应当针对该人群实施特殊的待遇体系。■
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