特许经营：竞争性谈判与竞争性磋商

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2.土地片区开发中的实务问题及解决

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4.片区开发融资方案设计（含EOD)

5.片区“ABO+'及”投资人+EPC“的合规及整改

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近年来，在基础设施和公共服务项目中，地方政府采取特许经营方式，将项目授予国有企业或社会资本实施的情况，已经越来越多，但关于特许经营权的授予方式，也有一些争议。

如，近日的博主讲堂上就有人提问：“特许经营权授予能否采用竞争性磋商的方式？如果可以，有何政策依据？”

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条，“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”

注意，这里的用词是“竞争性谈判”不是“竞争性磋商”，至于后面的“等”字是否包含竞争性磋商，并没有明确。

那么，竞争性谈判和竞争性磋商有什么区别？特许经营者的选择是否可以采用竞争性磋商？

另外，特许经营者选择和工程招标能否“两标并一标”？

关于这些问题，我们做了以下分析，供大家参考。

一

竞争性谈判和竞争性磋商的

含义及工作流程

1、竞争性谈判

《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二条明确，竞争性谈判是指，谈判小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

竞争性谈判流程图

2、竞争性磋商

根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第二条，竞争性磋商采购方式是指，采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组（以下简称“磋商小组”）与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。

竞争性磋商流程图

二

竞争性谈判和竞争性磋商的区别

从概念上看，竞争性谈判与竞争性磋商好像很相似，但其实二者有很多不同。

1、评审方法不同。

核心区别：竞争性谈判采取最低价法，而竞争性磋商采取综合评分法。

竞争性谈判的评审方法是谈判小组所有成员集中与单个供应商分别进行谈判，在规定的时间内进行二轮报价以及最终报价，然后采购人从谈判小组提出的成交候选人中选出最符合采购需求、质量和服务相对等且报价最低的供应商作为成交供应商，并将最终结果告知所有参加谈判的未成交的供应商。

竞争性磋商的评审方法则是竞争性磋商小组所有成员集中与单个供应商分别进行磋商，在明确采购需求之后，要求所有参与供应商进行最终报价，最后按照磋商文件规定的各项评审因素进行量化指标评审，得分最高的供应商即为中标候选供应商。

2、评审侧重不同。

竞争性谈判主要考虑的是价格因素。

竞争性磋商主要考虑的则是综合指标。在磋商中，供应商可以更明确地理解采购需求，而在最终报价中，采取的也是综合打分的方式，这同样也是对供应商综合能力的一个判断。

3、供应商数量不同。

竞争性谈判：

依据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第三十三条

（1）在谈判文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的，谈判结束后，谈判小组应当要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于3家。

（2）在谈判文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经谈判由供应商提供最终设计方案或解决方案的，谈判结束后，谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。

两种情况下，都需要3家以上供应商。

竞争性磋商：

（1）正常情况下供应商数量不少于3家。

（2）在政府购买服务项目时，采购过程中符合要求的供应商可以是2家，如果只有1家的应当终止采购活动。

在符合市场竞争不充分的科研项目或者需要扶持的科技成果转化项目的情形下，可以采用竞争性磋商方式开展采购，提交最后报价的供应商可以为2家。

4、文件发放日期不同。

竞争性谈判：《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十九条，从谈判文件发出之日起，至供应商提交首次响应文件截止之日止，不得少于3个工作日。

竞争性磋商：《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第十条，从磋商文件发出之日起，至供应商提交首次响应文件截止之日止，不得少于10日。

5、澄清修改时限不同。

竞争性谈判的规定，是在递交首次响应文件截止之日3个工作日前，以书面形式通知所有接收谈判文件的供应商，如果不足3个工作日，则应当顺延供应商递交首次响应文件截止之日。

竞争性磋商的规定，则是在提交首次响应文件截止之日至少5日前，以书面形式通知所有获取磋商文件的供应商，若不足5日，则应当顺延供应商递交首次响应文件的截止时间。

三

竞争性谈判和竞争性磋商的适用情况

竞争性谈判采购方式的特点是：

1.可以缩短准备期，能使采购项目更快地发挥作用。

2.减少工作量，省去了大量的开标、投标工作，有利于提高工作效率，减少采购成本。

3.供求双方能够进行更为灵活的谈判。

4.有利于对民族工业进行保护。

5.能够激励供应商自觉将高科技应用到采购产品中，同时又能降低采购风险。

适用范围：

1.依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；

2.依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；

3.达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务；

4.按照《招标投标法》及其《招标投标法实施条例》必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。

适用条件：

1.招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的；

2.技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

3.非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；

4.因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。

竞争性磋商方式的适用条件：

1.政府购买服务项目；

2.技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

3.因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；

4.市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；

5.按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

四

小结

通过上文的比较，可以看出竞争性磋商和竞争性谈判两种采购方式在流程设计和具体规则上既有联系又有区别：

在“明确采购需求”阶段，二者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致；

在“竞争报价”阶段，竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”，区别于竞争性谈判的“最低价成交”。

据相关部门解释，这样的设计是为了在需求完整、明确的基础上，实现合理报价和公平交易，避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，达到“质量、价格、效率”的统一。

那么，特许经营项目选择特许经营者，能不能采用竞争性磋商呢？

首先，根据前文介绍，竞争性磋商，也是竞争方式之一。

其次，特许经营强调经营，特许经营项目的内涵丰富，内容复杂。基础设施和公共服务采取特许经营，政府的目地不仅是价格因素，更多地的是提高项目运营效率、提供更好的公共产品，以及绿色、环保、人文等等这些因素。有时候，政府也需要在竞争性磋商的过程中，不断加深对基础设施和公共服务项目的认识和理解。

从以上意义上看，特许经营项目采用竞争性磋商是合适的。当然，具体采用哪种方式，要根据项目本身的规模、技术和经营复杂程度确定。

另外，基建工程领域还有部分人士关心特许经营项目能否采用“两标并一标”的方式，

即《中华人民共和国招标投标法实施细则》第九条所说：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，其项目的工程可不进行招标，由投资人直接实施工程建设。

这里需要指出的是，可以不进行招标的工程，其项目投资人是采用招标方式选定的，未采用招标方式（包括采用竞争性谈判、竞争性磋商方式）选定投资人的，工程不能免招标。

同时，项目还必须是“特许经营项目”。

至于什么样的项目才能被定义为“特许经营项目”、“投资人+EPC'项目算不算特许经营项目，我们将另行撰文阐述。