浅议“建设工程施工合同的解除权”

王春军律师

合同解除权的性质属于形成权，研究建设工程施工合同的解除权是为了明确解除合同的条件，防止合同被随意解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。笔者结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）、《合同法》有关规定及《建设工程施工合同示范文本（GF-2013-0201）》对建设工程施工合同的解除权问题进行简要分析。

一、建设工程施工合同解除权的情形

1.因承包人根本违约，而致使合同解除的。

违约情形分为一般违约和根本违约。根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现；根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律后果是当一方根本违约时，另一方当事人才可以解除合同并要求对方承担违约责任。

实践中，承包人可能存在违约的情形包括：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反合同对材料与设备专用要求的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的等。承包人根本违约的情形在“解释”第八条对承包人根本违约的情况进行了规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

2.因发包人根本违约，致使合同解除的。

     实践中，发包人可能存在的违约情形有以下几种：（1）因发包人原因未能在计划开工日期一定期限内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的等。如前款所述，只有根本违约，才能构成合同的解除，在“解释”第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。

3.因第三方违约，致使合同解除的。

第三方不是建设工程施工合同的相对方，第三方违约造成建设工程施工合同发包人或称承包人违约的，责任由发包人或承包人承担，造成根本违约的，同样适用一般合同法关于合同解除的规定及本文对发包人或承包人违约的论述。

4.因不可抗力，致使合同解除的。

不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。施工过程中，发生不可抗力事件，承发包双方均可解除合同，损失各自承担。

二、建设工程施工合同解除权的程序

1.在承包人、发包人或第三人违约

在承包人、发包人、第三人违约的情形下，守约方可按双方在建设工程施工合同专有条款的约定；专有条款无约定时，可参照通用条款及《合同法》第九十四条规定行使解除权。

在一般违约的情况下，守约方经催告后在合理期限内违约方仍未履行，致使合同目的无法实现的，守约方可通知违约方解除合同；根本违约的，可直接通知解除合同。

2.不可抗力

不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生的及不可抗力造成损失的证据，并及时统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按合同约定处理。合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。致合同目的无法实现时或合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，任一方可通知解除合同。

三、建设工程施工合同解除后的法律后果

1.因承包人违约致使合同解除的

因承包人违约致使合同解除，在合同解除前此合同应是有效的，若在合同专有条款中有约定从约定，无约定的根据实践及相关法律法规，法律后果如下：

合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，具体如下：（1）商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）承包人应支付的违约金；（3）因解除合同给发包人造成的损失；（4）承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离（5）进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项等

另，发包人有权要求承包人将其为实施合同而签订的材料和设备的采购合同的权益转让给发包人，承包人应在收到解除合同通知后14天内，协助发包人与采购合同的供应商达成相关的转让协议。因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，可约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。

2.因发包人违约致使合同解除的

合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。未约定的，发包人应在解除合同后28天内支付承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，解除履约担保，并支付承包人合理的利润。应支付的具体款项如下：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失等

另，承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。

3.不可抗力致使合同解除的

不可抗力是不可归责于发包人与承包人的原因，适用公平原则处理。由双方当事人按照约定处理，无约定的按公平原则处理，发包人费用支付具体如下：（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项等

另不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。