司法机关在审判豆芽食品安全中的常见错误
引言
  2013年以来， “毒豆芽”事件在全国闹得沸沸扬扬。查处豆芽生产过程中违法使用各种添加物行为，存在司法机关“葫芦僧乱判葫芦案”的现象。
第一点：豆芽到底是什么？
    认定豆芽的属性为“食品”(加工食品)是错误的，豆芽应属于“食用农产品”(初级农产品)。
食品安全国家标准
1、GB 2763—2012食品安全国家标准《食品中农药最大残留限量》（P140页）    “附录A．3蔬菜－10芽菜类：绿豆芽、黄豆芽、萝卜芽、苜蓿芽、花椒芽、香椿芽等”
2、GB2760-2011食品安全国家标准《食品添加剂使用标准》(P180)     04.02.01.04豆芽菜属于04.02.01“新鲜蔬菜”，不属于04.02.02“加工蔬菜”。
GB/T23381-2009《食品中6-苄基腺嘌呤的测定 高效液相色普法》(Ｐ1页 )      “本标准适用于果蔬类(豆芽、黄瓜、番茄、草莓、橙类等)植物性食品…”
二、食用农产品行业标准
4、NY 5317—2006《无公害食品 芽类蔬菜》（P1页）    
“本标准适用于无公害食品黄豆芽、绿豆芽、青豆芽等芽类蔬菜。”
NY/T 1325—2007《绿色食品 芽苗类蔬菜》（P4页）     
“附录A 常见芽苗类蔬菜：绿豆芽、黄豆芽、黑豆芽、蚕豆芽…芝麻芽。”
国家机关公告(函)
6、农业部第1490号公告《用于农药最大残留限量标准制定的作物分类》(Ｐ４页 )  “(三)蔬菜：10.芽菜类：绿豆芽、黄豆芽、萝卜芽、苜蓿芽、花椒芽、香椿芽等    代表作物：绿豆芽、黄豆芽”
 7、卫生部[2004]212号《关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》   “豆芽的制发属于种植生产过程，不属于…食品生产经营活动。”
8、国家质检总局[2009]202号《关于对豆芽生产环节监管意见的复函》    “豆芽应属于初级农产品，建议其监管由农业部门负责。”
9、《国民经济行业分类注释》(国家统计局)(P16页)       “—养植蔬菜及其他蔬菜：豌豆苗、豆芽菜、黄花…其他未列明蔬菜”
10、财政部、国家税务总局[2011]137号《关于免征蔬菜流通环节增值税有关问题的通知》(P6 ) “附件 芽苗菜：绿豆芽、黄豆芽、黑豆芽、青豆芽、红豆芽…碧玉笋。”    
11、浙江省质量技术监督局《关于进一步明确食品生产环节及小作坊监管要求的指导意见》(2012-11-06)(P3页 )          “由于豆芽制发是一种种植性质的生产行为，即使生产经营单位改变传统的生产经营方式，以企业的形式实行规模化、工厂化生产，只要生产经营性质没有本质的变化，也仍然应当按照农产品质量安全法的规定由有关职能部门监管。”
12、《海关统计商品目录注释》(海关总署)
豆芽属于“070999090鲜或冷藏的其他蔬菜”。                                         
国家法律
13、《农产品质量安全法》第2条“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”
　　　显然，这里的“初级”是相对于“加工”而言的，不能因为种子的“二次”种植(无土栽培)就否定其农产品的性质，如豆芽、豆苗、蒜黄、蒜苗、萝卜苗、白菜苗、麦芽、麦苗、豌豆苗、香椿芽等。可见，豆芽是食品中的农产品，而且是未经任何加工的初级农产品。
　　　豆芽既然属于初级农产品，“豆芽的制发属于种植生产过程”(无土栽培)，其投入品就应是“农药”而不是“食品添加剂”。初级农产品需要食品添加剂吗？
第二点：6-苄基腺嘌呤、赤霉酸到底是什么？
判定为食品加工过程中掺入的“有毒、有害的非食品原料”是错误的，它们是种植过程中使用的安全无害的植物生长调节剂(农药)
一、国家标准、行业标准
GB 2763—2012食品安全国家标准《食品中农药最大残留限量》       规定了322种农药2293项最大残留限量。由于赤霉酸、6-苄基腺嘌呤对人安全无害，列入“豁免农药名单”，“因不存在安全风险，按照国际惯例，不需要制定残留限量标准”。(农业部农药检定所顾宝根副所长)
2、NY 5317—2006《无公害食品 芽类蔬菜》（P2页）和NY/T 1325—2007《绿色食品 芽苗类蔬菜》（P4页)
　　　对低毒的多菌灵、百菌清、2,4-D作最大残留限量，对无毒的赤霉酸和6-苄基腺嘌呤不作最大残留限量要求。
3、NY /T 393—2000《绿色食品 农药使用准则》（P8-9页）
　　　生长调节剂（含赤霉酸、6-苄基腺嘌呤）、除草剂是标准中“可土壤处理与芽前处理”的农药，且“禁用原因”空白，说明其安全无害，无“高毒、高残留、致畸、致病变”等危害。
国外标准
4、《境外豁免农药名单》（P1 P2 P4 P5页）和《美国食品中农药残留限量标准》（P60 P58页）
　　　赤霉酸被欧盟、美国、新西兰等世界上食品最严标准的国家“免订残留限量”；6-苄基腺嘌呤被美国、香港、台湾等国家或地区“免订残留限量”。
5、日本《肯定列表制度》
    豆芽归为“其他蔬菜”，6-苄基腺嘌呤最大残留限量≤0.5mg/kg(允许残留量是最高的)，赤霉素≤0.2mg/kg。
三、卫生部判定“符合食品安全要求”
6、卫生部《食品中可能违法添加的非食用物质名单》  
    卫生部先后公布了六批并补充了两次“可能违法添加的非食用物质名单”。赤霉酸和6-苄基腺嘌呤始终未被列入。这说明，卫生部认为：（1）不违法；（2）无毒无害。
卫生部[2011]919号关于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011)有关问题的复函               
   “一、删除过氧化苯甲酰…理由是(有害)…二、对羟基苯甲酸丙酯…不符合食品添加剂安全性要求…五、6-苄基腺嘌呤…缺乏食品添加剂工艺必要性…”可见卫生部认为，6-苄基腺嘌呤既“无毒无害”也不存在“安全性风险”，只是无“食品添加剂工艺必要性”。
8、卫生部《政府信息公开告知书》(2013年8月12日)
“《食品添加剂使用卫生标准》(GB2760-2007)中将6-苄基腺嘌呤作为食品工业用加工助剂列为附录C中，按照标准使用是符合食品安全要求的。因该物质已作为植物生长调节剂，属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性，故将其从《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)中删除，而不是由于食品安全原因。”可见，卫生部认为：(1)按照标准使用是符合食品安全要求的，不存在食品安全原因；(2)该物质已作为植物生长调节剂，属于农药，已不再归卫生部监管。
四、农业部判定其“安全无害”
9、农业部(农办农[2011]63号)《第八届全国农药登记评审委员会第九次全体会议纪要》和农业部(农农[2011]20号)《豁免制订食品中最大残留限量标准的农药名单》                           
      赤霉酸、苄氨基嘌呤（6-苄基腺嘌呤）由于安全无害，不存在安全风险，根据国际惯例，不需要制定残留限量，被列入“免订残留限量名单”。
10、农业部新闻办公室2011年7月5日举行新闻发布会
　　　农业部农药检定所顾宝根副所长说：“植物生长调节剂毒性很低，以赤霉素为例，赤霉素的LD50大于15000mg/kg,其毒性比盐低，而且用量非常低。”(注：食盐LD50是3000mg/kg，数值越大越安全)
五、专家、专著皆证明其安全无害
11、中国科学院植物研究所邵莉楣研究员著《植物生长调节剂应用手册》（2011年10月第2版）（P57 P75页）
　　　“赤霉酸[毒性] 对人、畜无害，对皮肤与眼睛没有刺激性”           “6-苄基腺嘌呤[毒性] 无毒”
12、北京农学院植物科学技术系教授白普一的报告
　　　“目前无任何证据证明赤霉素对人体健康有影响。” 
13、中国农业科学院植物保护研究所张朝贤研究员(2011-05-21 )
     “目前，赤霉酸在全世界范围内广泛使用，尚未发现对人体有害。”
《6-苄基腺嘌呤的安全性毒理学评价》(《南京医学院学报》1987-07-03)    “本化合物是比较安全的低毒、弱蓄积性的人工合成物质”。
六、食品安全风险评估证明是安全的
《关于豆芽中6-苄基腺嘌呤残留对消费者健康影响的评估意见》(浙江省农业科学院农产品质量标准研究所2013-9-13)               “6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中的规范使用，也是安全的。”
《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》(农业部农产品质量安全风险评估实验室(杭州)2013-9-12) “即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的6-苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。”
七、实际应用中，在豆芽中的残留量非常低
17、西宁市公布的数据：6-苄基腺嘌呤“2日残留14.1微克、5日残留6微克”。(2013.09.12《西海都市报》)
　　　2日残留14.1微克是0.0141mg/kg，是日本标准(≤0.5mg/kg)的2.82％、ＧＢ２７６０－１９９６和浙江、四川、北京、哈尔滨、青岛等地方标准(≤0.2mg/kg)的7.05％;5日残留6微克是0.006mg/kg，是日本标准的1.2％、是ＧＢ２７６０－１９９６和浙江、四川、北京、哈尔滨、青岛等地方标准(≤0.2mg/kg)的3％。美国、欧盟更是豁免残留限量。(豆芽一般7天以后出售，到时其残留会更低。)
八、法律规定
1、《食品安全法》第二十三条第二款 “制定食品安全国家标准，应当依据食品安全风险评估结果并充分考虑食用农产品质量安全风险评估结果，参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果，并广泛听取食品生产经营者和消费者的意见。”赤霉酸和6-苄基腺嘌呤，食品安全风险评估结果和食用农产品质量安全风险评估结果都是安全的，国际标准和国家标准(草案)列入“豁免农药残留”名单。
2、《食品安全法》第二十二条 第二款“本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。”现有的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准和有关食品的行业标准都未禁止。
3、《食品安全法》第二十四条“ 没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准。”现行的地方标准皆允许使用。
　　　赤霉酸和6-苄基腺嘌呤，它们是安全无害的植物生长调节剂(农业投入品)，既不属于两高解释第9条第一款食品加工过程中掺入的“有毒、有害的非食品原料”，也不属于第二款食用农产品种植过程中使用的“有毒、有害物质”。
   第三点:何谓“明令禁止”？
   判定“明令禁止使用6-苄基腺嘌呤”是违背事实的，国家标准、地方标准、卫生部和质检总局公告皆未禁止
国家标准未禁止
1、食品安全国家标准：GB 2763—2012《食品中农药最大残留限量》  由于列入“豁免农药名单”，“因不存在安全风险，按照国际惯例，不需要制定残留限量标准”。(农业部农药检定所顾宝根副所长)
2、食用农产品质量安全标准：GB18406.1-2001国家质检总局《无公害蔬菜安全要求》
　　未列(注：未列项目的农药残留限量标准各地区根据本地实际情况按有关规定执行。)
3、食品卫生标准：GB22556—2008卫生部《豆芽生产卫生标准》  仅制定了卫生方面的要求。
二、行业标准未禁止
4、食用农产品行业标准：农业部NY 5317—2006《无公害食品 芽类蔬菜》(2014年1月1日将废止)（(P2页）和NY /T 1325—2007《绿色食品 芽苗类蔬菜》（P2页）
　　　对低毒的2,4-D、百菌清、多菌灵限最大残留量，对无毒的赤霉酸和6-苄基腺嘌呤免订最大残留限量。
5、食用农产品行业标准：农业部NY /T 393—2000《绿色食品 农药使用准则》（P8-9页）
　　　生长调节剂（含赤霉酸、6-苄基腺嘌呤）、除草剂是标准中允许在蔬菜上“可土壤处理与芽前处理”的农药。
地方标准皆明确允许使用
6、食品安全地方标准：DB 21/2036—2012辽宁省卫生厅《豆芽》（P2页）    沈阳“毒豆芽”事件影响最大，但辽宁省2013年5月15日开始实施的地方标准仍对6-苄基腺嘌呤、赤霉酸“豁免”最大残留量。
7、食用农产品质量安全地方标准：DB 33/625—2007浙江省农业厅、质监局《无公害豆芽》第1部分(2013年7月9日废止)（P3页）和第2部分（P2页）(现行)               
    分别限最大使用量(≤0.01g/kg)和最大残留量(6-苄基腺嘌呤≤0.2mg/kg，赤霉素≤0.15mg/kg)。
8、食用农产品质量安全地方标准：DB 51/T 1061—2010四川省农业厅、质监局《豆芽》（P2页）
　　　限最大残留量(6-苄基腺嘌呤≤0.2mg/kg，赤霉素≤0.5mg/kg)。
9、食用农产品质量安全地方标准：DB 2301/0007—2011哈尔滨市农委、质监局《种芽菜生产技术规范》（P5页）       
    2011年12月发布并实施，限最大残留量(6-苄基腺嘌呤≤0.2mg/kg，赤霉素≤0.5mg/kg)。
10、食用农产品质量安全地方标准：DB 3702/T 090-2006青岛市质监局、商贸委《豆芽生产管理规范》(商贸委制定，因管理权限问题宣布废止)（P6页）
　　　限最大残留量(6-苄基腺嘌呤≤0.2mg/kg，赤霉素≤0.5mg/kg)。
11、食用农产品质量安全地方标准： DB 11/377—2006北京市质监局《豆芽安全卫生要求》(通州区质监局提出，因管理权限问题宣布废止)（P2页）
　　　限最大残留量(6-苄基腺嘌呤≤0.2mg/kg，赤霉素≤0.5mg/kg)。
12、瓯海区《豆芽生产管理技术规范》
　　　限最大残留量(6-苄基腺嘌呤≤0.2mg/kg，赤霉素≤0.5mg/kg)。
13、江苏省《豆芽生产技术规程》(草案)(2011-06-09《苏州城市商报》 )    “我省泡豆芽允许使用的添加剂主要是6-苄基腺嘌呤、赤霉素。”
四、卫生部公函
14、卫生部[2011]919号关于《食品添加剂使用标准》（GB2760--2011）有关问题的复函
　　　“6-苄基腺嘌呤…等23种物质，缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用”，若使用，应当依法重新申请。这说明：（1）禁止作为“加工食品”的助剂使用（并未禁止作为生产初级农产品的农药使用）；（2）无毒无害。若有毒有害，不会允许再申请(如:复函中的对羟基苯甲酸丙酯等3种物质由于存在安全性风险被禁止)。
15、国家卫生计生委《政府信息公开告知书》(2013-8-12)
　　　“ 判定‘6-苄基腺嘌呤是否允许用于农业产品的生产’不属于我委职责范围，建议你向农业部咨询。”这说明，卫生部并没有禁止在豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤。
五、国家质检总局公告
16、国家质检总局[2011]156号《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》
　　　“6-苄基腺嘌呤…上述33种产品禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用”。这说明：（1）禁止作为食品添加剂销售（并未禁止作为农药销售）；（2）食品生产企业禁用（显然，这里指的应是“食品加工”企业。)
　　　①食品分为“加工食品”(通常称食品)和“食用的初级农产品”(简称食用农产品)。质检局监管的是前者。(《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》P1页) 
　　　②食品生产者须办理“食品生产许可证”(质监局负责)和“营业执照”(工商局负责)，食用农产品生产者毋需办理。(《食品安全法》第29条)
　　　③国家质检总局颁布的规章明确界定：食品生产加工企业是指取得食品生产许可证和营业执照的企业(含个体工商户)(《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》编号４１P1页；《食品生产加工企业落实质量安全主体责任监督检查规定》P1页)。
　　　④“豆芽的制发属于种植生产过程”(卫监督发[2004]212号)，“豆芽应属于初级农产品，建议其监管由农业部门负责”(质检办食监函[2009]202号)。“农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门…”(国发[2004]23号《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》)既然国家质检总局并不监管豆芽，又何来“禁止之说”？岂不是像“国家质检总局禁止超载车上高速路”一样可笑吗？
　　　⑤《食品安全法》(第36条、35条)和《农产品质量安全法》(第24条)都明确区分“食品生产者”与“食品生产企业”、“农产品生产者”与“农产品生产企业”。难道质检总局公告中“企业=生产者”？
　　　截至到2013年7月，无论是现行的、废止的，还是胎死腹中的、所有与豆芽有关的国家标准、行业标准、地方标准、部（局）公告、甚至县(区)管理规范，都允许(或未禁止)赤霉酸和6-苄基腺嘌呤在豆芽生产上的使用。
　　　第四点：如何依法处理？
　　　判定豆芽生产者仅使用赤霉酸和6-苄基腺嘌呤犯“生产、销售有毒、有害食品罪”，适用法条错误。
根据《食品安全法》第2条第二款、《农产品质量安全法》第46条、《农药管理条例》第40条之规定，适用刑法第225条。
1、《食品安全法》第2条第二款“供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。”(前置条款)
2、《农产品质量安全法》第46条“使用农业投入品违反法律、行政法规和国务院农业行政主管部门的规定的，按照有关法律、行政法规的规定处罚。”(前置条款)
3、《农药管理条例》第40条“有下列行为之一的，依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由农业行政主管部门按照以下规定给予处罚：（四）不按照国家有关农药安全使用的规定使用农药的，根据所造成的危害后果，给予警告，可以并处3万元以下的罚款。
二、豆芽属于食用农产品，赤霉酸和6-苄基腺嘌呤是安全无害的农药。虽然属于“超范围滥用农药”，但“不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪”，应适用刑法第140条。 
1、两高解释第八条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。   在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，适用前款的规定定罪处罚。   
 2、两高解释第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。     生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。
3、上海市青浦区人民法院刑事判决书:（2012）青刑初字第850号判例为证。