在房地产市场宏观调控的背景下，各地房管部门均严令禁止房地产开发商在未取得商品房预售许可证前以认购、预订、排号等形式收取或变相收取定金、预订款等性质的费用，进行变相的商品房预售。但实践中，开发商为了加快资金回笼，在尚未取得商品房预售许可证的情况下，与买受人签订认购书、意向书、定购协议等预约合同的情形仍然非常普遍。因签订认购协议产生的购房纠纷也十分常见，但在理论和实践中对认购协议的性质和违反认购协议下的法律责任还存在认识不一。因此准确掌握认购协议的性质，分析认购协议的效力对解决因认购协议产生的纠纷十分重要，本文主要浅析认购协议的性质和效力，以及可能产生的法律风险。
一、什么是商品房认购协议
商品房认购协议又被称为商品房订购协议，商品房预定协议、商品房认购意向书等，是开发商为了回笼资金，将部分商品房销售出去或者在事实、法律上存在当时不能克服的销售障碍时，在与预购人订立正式买卖合同之前，先与购房人签订商品房认购协议。商品房认购协议是购房人在与开发商签订正式商品房买卖合同之前的购房意向确认协议。
二、商品房认购协议的性质
1、商品房认购协议属于预约合同
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。预约合同的目的虽然是订立商品房买卖合同，但预约合同也是独立的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订商品房买卖合同或者无法按照预约的内容与对方签订商品房买卖合同的，应当向对方承担违约责任。
因此，商品房认购协议法律性质上属于预约合同，又是定金合同，如果一方因自身原因解除预约的，适用定金罚则；若因不可归责于双方的原因解除合同的，则双方均不承担违约责任。
2、商品房认购协议是商品房买卖合同
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容包括：双方当事人的名称或者姓名和住所、商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或者单价、付款时间、方式、交付使用条件和日期等。
由此看出，商品房认购协议在一定条件下会被认定为正式的买卖合同。商品房认购协议书属于预约协议或商品房买卖合同的区别就在与认购协议是否具备商品房买卖合同的主要合同条款。
三、商品房认购协议的效力分析
1、商品房认购协议是否具有法律效力
如果双方当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力，且意思表示真实，在平等自愿的原则下订立了认购、订购、预订等协议，并且协议不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，商品房认购协议合法有效。
2、未取得预售证是否影响认购协议的效力
最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，尚未取得商品房预售许可证的，该商品房买卖合同无效，但在起诉前取得预售许可证的，该合同有效，虽然上述司法解释对商品房预售合同的强制性规定，该规定是否适用于认购协议。笔者认为，虽然认购协议是独立于商品房预售合同的预约合同，但具备商品房买卖合同核心条款内容的认购协议也视同为商品房买卖合同，因此商品房认购协议的效力不以出卖人是否取得商品房预售许可证明为必要，出卖人未取得商品房预售许可证也不影响认购协议的效力。
最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考》（2008年第4集）一书中也认为：“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效”。
商品房认购协议的风险主要表现在：
大多数开发商与购房者签订认购协议的原因是由于商品房未取得预售许可证，无法签订正式商品房买卖合同。认购协议的风险也主要表现在认购楼盘项目未取得预售证，开发商无法与购房人签订正式商品房买卖合同。
无预售许可的项目尚未纳入预售款监管系统。购房人签订认购协议后如果不能签订正式商品房买卖合同，那么购房人所付购房款就极易被挪用，或因开发商资金链断裂造成企业跑路、项目烂尾等现象，致使购房者合法权益无法维护。
认购协议并非正式的商品房买卖合同，因此认购协议也无法办理商品房买卖合同的网签备案。开发商就同一房屋可能与不同的购房人签订认购协议，容易出现一房多卖的现象，造成房屋交付存在困难。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》
第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》
第二条第一款 当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。
《宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》
1.根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确十三项主要内容，实践中如何判断商品房认购书系预约还是本约？
答：商品房买卖合同成立只需具备核心要件即可，无需十三项内容全部齐备。如当事人签订的认购书、购房意向书等协议已经具备拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容的，应视为商品房买卖合同即本约成立，但当事人另有约定的除外。
海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见(试行)》
9、开发商收取了拟购房人的认购金、订购金、诚意金等且与拟购房人订立了认购协议、预购协议及意向书等的，分别情况予以处理：
(1)认购协议、预购协议及意向书等具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且开发商所收取的认购金、订购金、诚意金等为认购协议、预购协议及意向书中所约定的购房款数额的，应当认定为正式的商品房买卖合同，拟购房人要求继续履行的，应予支持。
因开发商的原因致使合同不能继续履行的，拟购房人除可以请求解除合同外，还可要求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
(2)认购协议、预购协议及意向书等虽具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但开发商仅收取了少量认购金、订购金、诚意金等，拟购房人要求继续履行，且继续履行不会出现障碍的，应当判决继续履行。
因开发商的原因致使合同不能继续履行的，应双倍返还所收取的认购金、订购金、诚意金等。
(3)拟购房人与开发商签订的认购协议、预购协议及意向书等有关于签订正式商品房买卖合同的时间约定，但经开发商通知，拟购房人未在约定时间内与开发商签订正式商品房买卖合同，事后要求与开发商签订正式商品房买卖合同的，不予支持。
开发商不与拟购房人签订正式商品房买卖合同，拟购房人要求开发商退还所收取的认购金、订购金、诚意金等的，应予支持，但双方另有约定的除外。
(4)认购协议、预购协议及意向书等不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，拟购房人要求继续履行的，不予支持。
拟购房人以认购协议、预购协议及意向书等为据，要求与开发商签订正式购房合同的，不予支持。
开发商不与拟购房人签订正式购房合同，拟购房人要求双倍返还认购金、订购金、诚意金等的，应予支持。
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