案例：两位自然人和中介公司就二手房买卖，于2015年3月8日签订《房地产买卖合同》，成交价215万元，当日买方支付定金5万元。4月3日，买卖双方又签署《交易资金监管协议》，之后买方将首期款57万元转入监管账号，并向银行提出贷款申请。5月3日，卖方通知银行中止资金托管，与买方协商不履行合同的赔偿事宜。买方将其诉至法院，要求:1.继续履行合同，将房产过户至原告名下，并按期交房；2.赔偿损失20万元；3.承担本案诉讼费、保全费。
被告辩称家人不同意卖房，故不再履行合同，愿意按合同第11条的约定，双倍返还买方已支付的定金。
法院一审判决：1、合同继续履行；2、原告于判决生效30日内向被告支付房款215万元；3、被告应于判决生效30日内协助原告将房产过户至原告名下，并于收到全款3日内交付房屋。4、驳回原告其它诉讼请求。
此案事实清楚，判决有争议。关键问题在于，当事人既已在合同中约定了双倍返还定金，法院为何要判决继续履行。
一、当事人约定能否排除法律规定
法院判决的法律依据主要是合同法107条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”法院认为，原告作为守约方，选择继续履行，具有法律和事实依据，故予以支持。
问题是，如果当事人在合同中另有约定，能否排除合同法107条的适用？基于当事人意思自治原则，这一点毋庸置疑。只要不是强制性、效力性的法条，当事人的约定当然优先于法律规定。况且，本案当事人约定的定金，本身就是合同法第115条的规定，法院为什么不认可，而一定要适用第107条呢？
不错，卖方违约了，但当事人订立合同时就已经预见到，双方都有可能违约，所以合同中约定，以定金作为约束。那么，当对方违约后，就只能按预先的约定处理，而不能由守约方任意选择。比如买卖一幅字画，双方约定若届时卖方不能交付，即赔偿买方五万元，之后卖方反悔不想卖了，买方却不接受五万元赔偿，坚持要卖方交付字画，法院能支持吗？
所以本案的最大问题，是法院不认可双方约定的解决争议方式，而以自己的意志改变了双方预定的法律后果。
二、涉案合同第十一条是不是违约责任条款
有专家指出，涉案合同第11条“如卖方违约致使交易不能完成，或卖方逾期履行义务超过10日，买方可以解除合同并要求卖方双倍返还买方已支付的定金”，该条仅是约定了买方的解除权，并非卖方的违约责任条款，它未明确排除合同法107条的适用，守约方自然有权要求实际履行。
从文字上讲，这种解读不是没有道理，“可以”是权利，我可以要求你双倍返还定金，并不意味着我就不可以要求你继续履行。但我们知道，合同条款不是法规条文，不可能那样严谨精密。早些年，经常有“定金”与“订金”之争，当时的普遍观点是，写定金的，有权请求双倍返还，写作“订金”的，只能原额返还。这种呆板认识，现在已不多见，越来越多的人认识到，应当透过不规范的形式去探究当事人的真实意思，而不是拘泥于错别字。
回到涉案合同上来，当事人订立这个合同第11条时，真实想法究竟是什么？第一种假定，是双方约定，卖方如不履行，买方既有权解除合同、要求双倍返还定金，同时也有权要求继续履行；第二种假定，是双方约定，卖方如不履行，买方的权利止于解除合同并双倍返还定金。从生活经验、交易习惯来看，应当是第二种情形。因为控制交易风险，是当事人必须考虑的，风险控制在何种程度，这是能否交易的重要前提。以定金控制风险，后果是可以预知的、确定的，以定金止损，或者以双倍定金补偿缔约机会损失，是双方对合同履行中可能出现的最坏情况的预期。如果把这个约定解释为只是赋与买方单方解除权，那么卖方的风险就成了不确定的，而对于买方来说，由于它投入的只有定金，损失不会再扩大，就成了买方风险有限可控，卖方风险不可控的不公平状态，这显然不符合当事人订立合同时的真实意思。
在实务中，以一方“可以”来表示双方共同选择的并不鲜见。在存在ABC各种选项的情况下，约定“可以A”，就是对B与C的排除。比如，定作一套西装，约定如果客户不满意，可以退款，自然就排除了重作的可能。客户非要重作新的，他有这个“选择权”吗？另外，常见的合同仲裁条款，如写成若发生纠纷，一方可以向仲裁机构申请仲裁，这个“可以”，难道只是守约方的选项之一，它仍有向法院提起诉讼的权利吗？
涉案合同第10条是买方的违约责任：“如买方违约致使交易不能完成，或买方逾期履行义务超过10日，卖方可以解除合同并没收已支付的定金”。如果用同样挑剔的眼光，“没收”只能是公权力所为，民事主体哪里有“没收”的权力？这个约定就成了无效的。可见，一个合同，最重要的是从字里行间看出当事人的真实意思，否则，就会失之客观公允。
三、是否适于“继续履行”
并不是所有的纠纷都适于继续履行。合同法第一百一十条规定了继续履行的三种除外情形，“债务的标的不适于强制履行”即是其一。何为“不适于强制履行”，尚未有立法或司法解释。从法理及实务看，一是涉及强制人身的，不能强制履行，如法院可以判决生父支付抚养费，但不能判决他定期探视，因为判了也没有用。二是需要对方积极协助才能实现的，如缔约行为、登记行为，这两种行为，都是不可强制的。本案的继续履行，就涉及这两种行为。
诉争合同是买卖双方与中介签订的三方协议，合同中约定“在买方贷款银行出具贷款承诺函之后三个工作日内，买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理产权过户手续”。显然，这个《深圳市二手房买卖合同》才是办理产权过户的法律文件。那么，继续履行首先是指签订《深圳市二手房买卖合同》，而不可能径直办理过户。既然要订立合同，就需要双方平等磋商，磋商中可能达成一致，也可能达不成一致。如果双方不能就《深圳市二手房买卖合同》达成一致，法院能逼迫当事人在合同上签字吗？过户登记需要买卖双方共同到场办理，也就是说，买方需要卖方的积极协助，如果卖方不愿协助，法院也不可能强制他到场并签字盖章。一审判决“于判决生效30日内协助原告将房产过户至原告名下”，却回避了继续履行的具体内容----“签署《深圳市二手房买卖合同》”，就是因为这个环节法院无法强制。
有人认为，法院可以直接强制过户，这也值得商榷。在物权争议中，法院判决了物权归属，依照法院判决办理产权过户才顺理成章。本案争议属于合同纠纷，是债权争议，涉案房屋的物权属于被告，没有争议。即使法院支持了原告的债权请求，其物权的变更，仍有待于双方履行去实现。假如双方在订立《深圳市二手房买卖合同》的过程中，未能达成一致，原告能向法院申请强制执行吗？法院能要求登记机构协助执行吗？这中间显然还缺少一个重要的环节，就是物权的变更。被告所有的房屋变成原告的，如果是基于买卖行为，可是合同并没有订立；如果是基于法院的判决，一个债权的判决，不可能涉及物权变更，也就不能作为登记机构变更登记的依据。
从物权角度看，过户之前房屋的产权人还是卖方，他对自己房屋仍然有处分权，房屋升值也是他的利益，他将房屋以更高的价格卖出也没有问题，问题只是如何对前边的买主承担违约责任。
所以，就算法院判了合同继续履行，对原告并无实益，只能使纠纷旷日持久。这期间如果卖方找到了新的买家，而原告又申请法院查封了卖方的房屋，这就会形成更加复杂的纠纷，对各方利益都是损害。
四、法院首先要保护交易安全
二手房买卖，是有产者之间的交易，不存在谁是弱势群体、更需要司法保护的问题。二手房纠纷的背景是房价突然暴涨，买方希望按原来的价格取得房屋，卖方想按当前的市场价格实现最优回报，都是追求经济利益最大化，都无可厚非。民事利益冲突的调解，最公平也是最基本的方法，就是看约定。民谚曰“愿赌服输”，双方可以约定高额定金、高比例的违约金，甚至约定必须实际履行等等。双方做出选择，就要自己承担交易的风险与后果，吃亏、捡便宜，都是自己的事情。
有人说卖方见利忘义，违反诚实信用，应当制裁。这是把诚实信用当作万能钥匙。如果说订了合同就必须卖给你，那就不要约定违约责任，只要对方提违约责任，就可以认定他不诚信，就不和他签合同，岂不简单？依约定解决争议，也是信守合同；明明约定了不履行的后果，却不按约定处理，这也是不诚信的表现。
房价暴涨是否适用情势变更，值得思考。房价上涨超过30%，已经严重偏离双方缔约时的预期，不但任何一位卖方不会愿意在市场已经涨到260万时，却200万卖掉自己的房子，就是买方，在缔约的时候，也绝想不到自己可以用200万元买下一个价值260万的资产。这已经符合情势变更的两个基本特点：不能预见、继续履行会对一方严重不公平。虽然合同法解释二已经规定了情势变更，但在具体适用中，困难很多，我们只看到以情势变更支持买受人不再履行的，从没有见过以情势变更支持出卖人的。问题在于司法者的观念，在于司法中普遍存在的保护买受人的倾向。
在民事诉讼中，法官本来是球场上的裁判员，但他也有自己的情感。如果他抑制不住内心的倾向性，总是情不自禁地帮助他同情的一方踢一脚，其结果只会毁掉赛场的秩序。
法院要维护的是法律尊严与交易安全。从整体上看，我国的民事活动中，公权力干预过多，意思自治难以落实。司法改革，重点就在于改变行政思维，摒弃“重拳打击”、“大力保护”这些非法治的观念，而要严格遵守法律，尊重当事人意思自治，保护合同自由，以此促进当事人对自己的行为负责，而不是靠政府、法院替他做主。这样，民事活动才有望形成良好的秩序。
（2016.2.8）
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