五、取证规则
前面已经讲了，行政处罚中的法定证据形式有七种：一是书证，二是物证，三是证人证言，四是视听资料，五是当事人陈述，六是鉴定结论，七是勘验笔录和现场笔录。下面我们将分别讲一下各种证据的收集与保全。
在此之前我们先间断介绍一下收集证据的总体原则：一是要按照法定程序收集证据，目前没有统一的搜集证据的规定，但散见于行政处罚法和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》等法律法规中，一定要依法取证。二是取证要全面客观。三是要将执法人员主动收集证据与当事人履行举证责任相结合，提高行政效率。
（一）书证的收集与保全
书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。从实践来看，书证的表现形式是多种多样的，从书证的表达方式上来看，有书写的、打印的，也有刻制的等；从书证的载体上来看，有纸张、竹木、布料以及石块等。而具体的表现形式上，常见的有合同、文书、票据、商标图案等等。因此，书证的主要的表现形式是各种书面文件，但有时也表现为各种物品。书证的本质特点是固定在一定载体上的思想内容。书证一般是书面文件，如工商营业执照、许可证、合同书、信函、电报、传真、授权委托书等。有时书证也可能是书面文件之外的其他物品，比如刻有铭文的石碑。
书证可以根据不同角度按不同标准作以下的分类：
（1）以制作书证的主体为标准进行的分类。分为公文书和私文书。公文书是指国家公务人员在职权范围内和企事业单位、社会团体在其权限范围内制作的文书。私文书是指公民个人制作文书。区分意义在于判断文书是否真实的方式不同。国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。
（2）以文书的内容和所产生的法律效果为标准进行的分类。可分为处分性书证和报道性书证。处分性书证是记载一定意思表示或行为而能设定、变更或消灭某一特定法律关系的书证。如委托书、遗嘱、契约、合同等。报道性书证，是指只是报道具有法律意义的事实，不以引起民事法律关系发生为目的的书证。如日记、信件等。依据该标准进行的划分意义在于，处分性书证能够直接证明有争议的民事权利义务关系，因而具有较强的证明力。报道性书证一般不具有直接的证明作用。
（3）以书证制作必须采用特定形式或履行特定手续为标准进行的分类。可以分为普通书证和特定书证。所谓普通书证是指具有一定思想内容，但法律不要求具备特定形式和履行特定手续的书证。如收条、借据等。特定书证，是指法律规定必须具备一定形式或必须经过特定程序或履行特定手续否则无效的书证。例如，公证机关公证收养关系成立的文书、涉外公证的认证书等就是特定书证。
（4）按书证的制作方式和来源的不同进行的分类，可将书证分为原本、副本、复印件和节录本。原本(或原件)是指文件制作人最初制作的文件；照原本全文抄录、印刷而具有原本效力的文件，称为副本；复印件是指用复印机复制的材料；节录本是指仅摘抄原本或正本文件部分内容的文件。
收集书证应当符合下列要求：
一是书证应调取的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。调取原件确有困难的，可以调取与原件核对无误的复印件、照片、节录本；
二是调取由有关单位保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该单位核对无异后加盖其印章。复制件应当标明“经核对与原件无误”，并由出具书证人签名或者盖章。
三是书证的载体为纸张之外的物体时，如石碑上的铭文、印制在产品上的说明文字等，可以采取拓印、照相等方式将书证内容固定在纸张上。
四是专业书证要有相应的说明材料，常见的专业书证有各类报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等，由于专业书证的专业技术性较强，非专业人员不易看懂，调取专业书证时，还应要求当事人提交相应的说明材料。
对书证最主要的收集和保全方法就是复制。复制的方法包括复印、仿制、临摹、拍照、录相、拓印等。工商行政管理机关在查处经济违法案件收集证据时，可以复制与案件有关的合同、**、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。收集的证据应当由当事人核对后签名或盖章，必要时还应加盖当事人所在单位或当事单位的公章，注明证据来源及时间。
另外也可以使用先行登记保存、查封、扣押等证据保全措施。
（二）物证的收集与保全
物证是指以物品的形状、质量、规格等外部特征、物质属性和内在属性证明案件事实的物品或痕迹。如制售假冒伪劣产品的工具和设备、质量不合格的产品等。物证以其客观存在而具有稳定性和不可替代性，物证不怕恐吓、不会遗忘、不会像人那样易受外界因素影响。物证常被称为“哑巴证人”和“不会说谎的证人”，对查明案情具有十分重要的意义，在执法中要高度重视物证的收集。
收集物证应当符合下列要求：
一是物证应调取原物。调取原物确有困难的，可以调取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；
二是原物为数量较多的种类物的，可以只调取其中的一部分。
对物证的保全方法主要有以下几种：
一是和书证一样可是用复制的方法。
二是抽样取证。对于数量较多的物品或者不便大量保存的物品（如水）等可以采取抽样取证的方法。抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名或者盖章，被抽取的样品要妥善保管。如在流通领域质量监管中，产品质量抽查就是一种典型的抽样取证方法。
三是先行登记保存。办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法采取先行登记保存措施。采取先行登记保存措施应当经局长批准。先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份。并送达先行登记保存证据的通知书。先行登记保存的证据，应当加封工商行政管理机关先行登记保存封条，就地由当事人保存。登记保存证据期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。
四是扣留、封存等行政强制措施。办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法采取扣留、封存等行政强制措施。采取或者解除行政强制措施，应当经局长批准。扣留、封存当事人的财物，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份。并送达扣留、封存财物的通知书。对于扣留的财物应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。对容易腐烂、变质的物品，在征得当事人的同意后，可以先行处理。被封存的物品，应当加封工商行政管理机关的封条，保管人不得随便动用；物品由当事人自己保管的，应当由当事人出具保证书。扣留、封存的财物必须是与违法行为有直接关系的财物。经查明确实与违法行为无关的，应当立即解除扣留、封存措施，发给当事人启封、解除扣留通知书。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（23-30条）。
五是进行勘验、检测、鉴定。
关于书证和物证的区别：书证的实质是载体上所表达的思想，而物证是表现为物体的外在特征和物质属性。
（三）证人证言、当事人陈述的收集与保全
证人证言是指证人将其所了解的案件事实向行政机关所作的陈述。如对证人的调查笔录。举报人、投诉人、利害关系人都属于证人。
收集证人证言应当符合下列要求：
一是写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；
二是有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；
三是注明出具日期；
四是附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
当事人陈述是指当事人就案件事实所作的叙述。如对当事人的询问笔录。收集当事人陈述的要求和证人证言的类似。
证人证言、当事人陈述的收集与保全的主要方法是询问并制作询问笔录。
询问时要注意以下事项：
“一人被问”，即询问必须单独进行，不能“开座谈会”。但询问未成年时，其监护人应该到场。询问聋哑人时，可以有手语翻译在场。
“两人在场，两项注意”，即办案人员必须两人在场，并注意标明身份和如实记录。
“三种对象”，即被询问人有三种对象：当事人、证人、利害关系人。
“四项义务”，即被询问人有四项义务：配合调查，接受询问，如实陈述，确认笔录。
“五项权利”，被询问人享有五项权利：知情权，直到为什么事被什么人询问；请求回避权；陈述申辩权；阅读修改笔录权；人格受尊重权。
制作询问笔录的要求。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。经核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或者盖章。办案人员亦应在笔录上签名。被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十九条。
（四）视听资料的收集与保全
视听资料是指利用录音、录像以及计算机储存的数据、资料证明案件事实的证据，一般包括录音、录像资料、计算机数据资料。
视听资料是现代科技发展的产物，我国将它作为一种独立的诉讼证据形式加以规定，对于证据制度的完善以及法院查明案件事实具有重大意义。运用现代科技手段进行行政管理已是一个不容忽视的发展趋势，如利用电视监视系统进行交通管理、运用计算机技术、录音录像技术进行调查取证等，在行政管理过程中形成的这些技术性资料，就可成为视听资料证据形式。
收集收集视听资料应当符合下列要求：
一是要调取有关资料的原始载体。调取原始载体确有困难的，可以调取复制件，“确有困难”主要是指原始载体被毁损或遗失的情形，但当事人故意毁损或丢失的除外；
二是注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等
三是声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
电子数据的纸质固定问题。为了便于阅读和入卷，我们习惯将电子数据交换、电子邮件、网页内容等打印在纸上进行固定。为了证明其真实性，如果是在现场提取的，我们可以要求当事人对其制作情况和真实性予以签名确认。如果当事人不确认或者是在其他场合提取的，可以请公证人员对提取工作进行公证。
（五）鉴定结论的收集
鉴定结论是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论意见。如法定的质量检验单位对行政机关送检的产品按照法定程序进行检验检测后所作出的结论。在查处商业秘密侵权案件时也经常需要运用鉴定结论作为证据。前面我们讲证据真实性时说过，证据应该是客观的事实不能使主观的意见，但鉴定结论是个例外，鉴定结论是一种意见证据。
收集鉴定结论要注意以下问题：
一是鉴定机构和鉴定人要具有法定资格。司法鉴定机构应当具备《司法鉴定机构管理办法》规定的条件，经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。司法鉴定人是取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书、在司法鉴定机构中执业的专业技术人员。其他鉴定机构也要具有相应的资格并经有关部门批准。如产品质量检验机构要取得相应的资格并经质量监督管理部门批准才能从事质量检验工作。公安、检察机关因侦查工作需要内设有鉴定机构，但不能面向社会从事司法鉴定服务。法院内部不得设立司法鉴定机构。
二是鉴定程序要合法。如鉴定的样本提取程序要符合法律规定，参与鉴定的鉴定人员不得具有法定的回避情况等。
三是鉴定书的形式要完整。鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。
四是技术鉴定只能对技术问题做出认定，不能越俎代庖对法律问题做出认定。比如一些执法人员直接申请鉴定机构就某项技术是否属于商业秘密进行鉴定，这实际是混淆了技术问题和法律问题。技术的新颖性属技术问题，可以进行鉴定，但该技术是否构成商业秘密属法律问题，不能进行鉴定，只能由执法机构根据有关证据进行认定。同样，商业秘密侵权案件中涉案双方的技术是否近似，属技术问题，可以进行鉴定，但侵权行为是否存在则属于法律问题，不能进行鉴定。
（六）勘验笔录和现场笔录的制作
勘验笔录和现场笔录是行政执法人员对与案件有关的现场、物品进行勘测、调查、检验时，对勘验过程和结果所作的客观记录。勘验笔录和现场笔录既是一种独立的证据形式，又是收集、固定和保全证据的一种方法。
勘验笔录，是指行政执法人员在行政执法程序中，为查明案件事实，对涉案的但又不能、不便拿走的证据进行勘验、检查、测量、拍照、绘图后所制作的笔录。勘验笔录是对勘验活动客观的记载，其内容是勘验活动中发现的有关实物证据、现场的情况反映。勘验笔录要记载如下内容：勘验时间、勘验地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，并有勘验人、在场人、当事人签名或者盖章。勘验笔录在行政执法中用的不多。
现场笔录是行政程序和行政诉讼所特有的证据形式，这是因为，在行政机关作出的具体行政行为中，存在相当数量的现场处罚或者处理决定。比如，交通警察对骑自行车闯红灯的人所作的处罚，卫生主管部门对出售腐烂变质食品的人所作的处罚，等等。这种违法事实在事后很难取证，因此，有必要在行政处罚或者处理决定的现场，由有关人员对事件发生的过程制作现场笔录。这样做有两方面的意义，一方面，有利于规范行政执法活动，减少执法人员在执法过程中的恣意和专断；另一方面，也有利于行政机关在行政诉讼过程中有效地承担举证责任。如果行政机关不制作现场笔录，事后取证又十分困难，那么，一旦引起行政诉讼，被告就无法证明其所作的具体行政行为的合法性，只能承担败诉的后果。
现场笔录是指行政执法机关按照行政程序要求，由执法人员在现场对案件发生过程中的事实予以记载的一种证据。现场笔录在下列情况下有着尤其重要的作用：一是在证据难以保权的情况下，如对变质食品的保全等；二是在事后难以取证的情况下，如集贸市场上小商贩的缺斤短两行为；三是很难取得其他证据的情况下，比如对违章驾驶员的处罚（在没有电子摄像时）。
制作现场笔录要把握以下几个要求：
第一，现场笔录制作的时间是在行政案件的发生过程中。现场笔录的最基本特征是其“现场性”、及时性，最大的效果是保真。既不能事先提前做好，也不能在事后予以补记。
第二，现场笔录制作的地点是案件发生现场。这是与时间的现场性要求时一致的。
第三，现场笔录的内容是执法人员对自己耳闻目睹、检验、检查等案件事实的客观记载，包括听到的、看到的、摸到的、闻到的、或者用仪器检测到的事实都要进行记录。但不能写主观的猜测、推测及其他结论性意见。
第四，现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。
行政诉讼法第三十一条把勘验笔录与现场笔录并举，规定为一类证据形式。但事实上，二者还是有区别的：(1)二者的制作主体不同。勘验笔录是由行政机关工作人员或法院审判人员制作的；而现场笔录，只能由行政机关制作。(2)二者所反映的事实不同。勘验笔录是在行政程序和诉讼过程中对与案件有关的场所、物品和现场进行勘查、检测、测量、拍照、绘图后所作的笔录，所反映的多是表述的客观情况，而且一般是案件发生以后进行的；而现场笔录则是对行政机关执法现场当时的情况所作的记录。一般是动态的事实，所反映的是制作笔录当时的情况。(3)二者包含的内容不尽相同。现场笔录可以包含行政机关对违反行政法规当事人进行讯问的笔录，而勘验笔录不包括讯问当事人的笔录。
（七）三类特殊证据的要求
1．域外证据。域外证据主要指在我国领域外形成的证据。调取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续（16条）。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。我国驻该国使领馆是指我国驻证据所在国的使领馆，包括大使馆、总领事馆和领事馆等。在我国驻外使领馆内，具体行使涉外公证认证职能的部门为领事部，驻外使领馆内的其他部门，如教育处、文化处、商务处等，都无权出具涉外公证认证文书。
调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：1、我驻港、澳机构的证明；2、当地工会联合会等团体的证明；3、我司法部委托的港澳律师的证明；4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。
2．外文证据。外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名（17条）。
在查处国外知名商标侵权案时，常常遇到域外证据和外文证据是否合法的问题。国外知名公司往往有自己聘请的律师或律师团，能够全面掌握和运用《民商法》、《经济法》、《国际法》等相关法规的规定，所以他们出具的法律文书都比较全面和严谨。一般情形下，国外商标注册人以“授权委托书”形式委托国内的当事人为其维护注册商标的专用权时，都会授予委托人鉴定权、起诉权等权利，并在“授权委托书”中明确标注“本‘授权委托书’于某年某月某日在某国某地出具并签署”字样。
当被委托人持“授权委托书”、鉴定证明书等材料请求工商机关查处有关当事人时，工商机关必须依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六条规定，审查“授权委托书”的合法性。一是“授权委托书”原件及中文译本，二是公证书原件及中文译本，三是中国驻该国使领馆出具的认证书。否则，可能会因为证据不合法而导致行政处罚无效或在诉讼中败诉。但现实中，一些办案人员因怕麻烦或对国际法掌握不多等原因，往往忽视了对域外证据的审查，只要当事人拿来授权委托书就给办理。这一问题，不仅涉及中国行政机关的国际尊严，更关系到能否坚持依法行政。
3．涉密证据。指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注（18条）。对涉密证据不得公开听证和质证。
案例分析：商标权利人出具的涉案物品为侵权物品的鉴定意见书是证人证言、书证还是鉴定结论？
