发包方向承包方借款没有用于案涉工程，不在工程款案件中审理

一、案例索引

最高院《中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）最高法民终612号，审判长余晓汉，裁判日期二〇一九年七月三十一日。

二、案情简介

发包方：中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶集团）

承包方：中冶置业（营口）万隆广场有限公司（以下简称万隆广场）

争议焦点：华冶集团以承兑汇票的方式借给万隆广场3.23亿元用于支付“甲指分包”工程款，一审辽宁高院另案处理的意见是否正确？

三、最高院裁判摘要

根据华冶集团的诉讼理由，商业承兑汇票贴现资金主要部分用于案涉三方协议工程，故应当审查认定案涉三方协议工程是否属于华冶集团在案涉项目中的施工内容，以及该部分资金性质是否属于万隆广场对华冶集团欠付的工程款。

（一）案涉三方协议工程是否属于华冶集团的施工范围

建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，专业分包应当由总承包人将其承包的专业工程分包给其他建筑业企业完成，并且在总承包人与分包工程承包人之间建立分包工程施工合同关系。结合案涉多份《专业分包工程三方管理协议》第二条、第七条约定，万隆广场与第三方单独签订施工合同，有关分包范围、质量、进度、安全文明施工、合同价以及付款进度等直接协商确定合同条款；万隆广场与第三方之间的责任与义务，仍执行万隆广场与第三方签订的施工合同，……。事实上，万隆广场与第三方分别签订了相应的建设工程施工合同，《专业分包工程三方管理协议》主要条款并非施工合同的内容，三方协议工程实际不属于华冶集团的施工内容。华冶集团根据2011年12月22日《万隆广场施工合同补充协议》在《专业分包工程三方管理协议》项下收取管理费，并未作为专业工程发包人与第三方建立施工合同关系。案涉三方协议工程不符合上述办法关于工程分包规定的要件，案涉三方协议工程并非“甲指分包工程”。

从另一方面而言，根据《专业分包工程三方管理协议》第一条、第六条约定，三方协议工程在华冶集团的总承包范围内，专业分包的结算进入华冶集团的总结算；工程款支付及票据开具均是万隆广场、华冶集团及第三方之间依次进行。又根据2013年5月31日《万隆广场一期总承包施工合同补充协议》的内容，万隆广场已直接向三方协议工程的第三方支付了部分工程款，2013年11月之后的分包工程全部由万隆广场直接支付给第三方。华冶集团在诉讼中未提交有关三方协议工程的结算报告，现有证据不能证明华冶集团与三方协议工程第三方实际进行结算。万隆广场、华冶集团以及第三方共同签订的《专业分包工程三方管理协议》，将工程施工与约定承包范围、工程结算方式、开具发票及付款流程等区分开,与分包法律特征不符。

（二）票据贴现资金性质是否属于对华冶集团欠付工程款

根据查明的事实及双方当事人质证情况，双方当事人争议的是，一是票据贴现资金2.2亿元的性质；二是剩余约1.03亿元能否认定为支付了万隆广场欠付的主体工程款。

1.票据贴现资金2.2亿元的性质。华冶集团主张该部分资金用于支付17家三方协议工程的工程款。如上所述，华冶集团与案涉三方协议工程第三方并未形成工程分包合同关系，华冶集团并非三方协议工程的施工人，华冶集团主张该2.2亿元票据贴现资金系欠付工程款的主张不能成立。一审法院认为该笔款项系华冶集团融资借款产生的债权债务，华冶集团可另案诉讼，于法有据，本院予以维持。

2.剩余约1.03亿元能否认定为支付了万隆广场欠付的主体工程款。根据华冶集团的主张及举示的证据，分析如下：（1）华冶集团诉讼主张的是约1.03亿元，但其举示相关证据《关于研究解决中冶置业万隆广场项目合同付款及资金问题的会议纪要》《营口万隆广场项目2013年资金收支情况备忘录》等并未记载准确数额相印证。（2）如上所述，华冶集团承包范围是万隆广场一期主体工程，2013年5月28日签署了《主体工程结算报告》，结算金额为4.362873亿元。华冶集团首次办理商业汇票贴现的时间是2013年7月23日，晚于上述结算报告作出时间。现华冶集团主张约1.03亿元用于支付主体项目工程款，故华冶集团有义务证明该1.03亿元款项对应的工程量是在结算之前发生的还是结算之后发生的。在法庭提示举证的期限内，华冶集团并未完成上述举证义务。除上述《主体工程结算报告》以及《万隆广场补充结算（一）》中的钢材价差调增之外，华冶集团并无与万隆广场对一期主体工程量进行结算的其他证据材料。因此，华冶集团的主张不足以认定约1.03亿元款项用于偿还一期主体工程款。如果华冶集团有新的事实能够证明约1.03亿元对应的工程量与《主体工程结算报告》涵盖的工程量无关，可另行主张权利。

四、启示与总结

发包方向承包方借款没有用于案涉工程，不在工程款案件中审理。因为并非同一法律关系，请求权基础不同。

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