《刑法修正案（八）》解读
来源：人民检察 作者：黄太云 全国人大常委会法工委刑法室副主任
（三）修改、完善生产、销售假药罪
药品是用于防病、治病的特殊商品。假药不但不能治病，反而会贻误、加重病情，甚至会致人伤残或者死亡。假药问题是近年来社会反映强烈的一个社会问题。国家一直很重视社会公众的用药安全，在中刑法规定了生产、销售假药罪。
刑法第一百四十一条第一款规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”在立法调研中，执法机关反映，本罪规定在实践中遇到了以下问题：
1．构成本罪要求假药必须“足以严重危害人体健康”，实践中由于因果关系难以确定，造成打击困难。国家药监部门反映，假药与严重危害人体健康两者之间的因果关系，由于个体身体条件的差异、药品的药理、药性作用于人体时间长短的不同，有些假药在部分人身体上危害症状明显，有的则症状表现不明显，有的假药对于人体的危害可能很长时间才能显露出来。在实践中，对人体健康的危害后果难以查明是药品还是疾病本身造成的，或是由于其他疾病导致的，更无法确定服用假药后是否会存在隐性的、长期的危害后果。根据现有的科学技术水平和医疗检测手段，假药与危害人体健康的后果之间的因果关系难以完全查明，也在实践中减弱了对生产、销售假药行为的打击力度。由于刑法第一百四十一条“足以严重危害人体健康”的规定，造成了食品药品监管部门向司法机关移送案件普遍存在着“移送难、立案难、定罪难”现象。据最高人民法院统计，2005－2008年间，全国审结的生产、销售假药案件只有300余件，约占查处假药案件总数的千分之一。
2．惩治不力。原条文规定，对生产、销售假药构成犯罪的，还可以并处或单处一定销售金额罚金，处罚太轻。
3．对于假药生产者在追究上遇到困难。虽然刑法规定本罪的立法本意是要严厉打击假药的生产、销售者。但实践中有的部门认为，刑法规定对生产、销售假药犯罪除判处自由刑外，还要“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，对生产出来还没有销售的假药，不存在销售金额问题，该不该追究刑事责任，如何判处罚金数额，存在认识分歧，导致部分假药的生产者没有得到应有的惩处。
近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对相关立法进行修改，以严厉打击生产、销售假药的犯罪。立法机关在深入研究的基础上，《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十一条第一款条文进行了修改。
1．将生产、销售假药规定为行为犯，降低了入罪门槛。删除了原条文假药“足以严重危害人体健康”的犯罪构成要件，修改后的本罪为行为犯，只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪，可以更有力地打击生产、销售假药犯罪。
2．删除了“单处罚金”的规定，并增加了可以适用较重刑罚的条件。在可以适用第二档刑判处“三年以上十年以下有期徒刑”的条件中除保留“对人体健康造成严重危害”的规定外，增加了“或者有其他严重情节的”规定，这主要是指，尽管还没有出现对人体健康造成严重危害的实际后果，只要具有大量生产、销售假药等其他严重情节的，也可以适用该档刑罚；在适用第三档刑“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的适用条件中，除保留原条文规定的“致人死亡”外，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”，主要是指生产、销售的假药被服用后，致使多人严重残疾，以及具有生产、销售特别大量假药等情形，这样修改后会更有利于打击此类犯罪。
3．罚金刑更易适用。删除了原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确，无论是在生产环节还是在销售环节，对有假药的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中，有些生产假药犯罪的案件由于销售金额难以认定，罚金数额也难以确定的问题。
（四）修改完善生产、销售不符合食品安全标准的食品罪
食品安全问题近年来已经成为全社会最为关心的问题之一。据统计，我国每年因食品中毒的人数在20万至40万之间，关于食品中毒的投诉每年在10万件以上。近年来，一些企业或个人为牟取暴利，无视基本的道德底线，在食品生产、加工和销售的各个环节，或偷工减料降低质量标准，或加入有毒有害的劣质原料、添加剂，生产、销售不符合食品安全标准的食品。从苏丹红调料、瘦肉精猪肉、致癌茶油到三聚氰胺奶粉、有毒大米，频发的食品安全事件强烈刺激着国人的神经。不法奸商不仅给消费者的健康和生命安全带来巨大危害和巨大经济损失，而且在国内和国际上产生了极其恶劣的影响。
刑法第一百四十三条规定：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”有关部门反映，该条规定在执行中遇到了以下问题：
1．刑法第一百四十三条的规定与食品安全法不衔接。在食品卫生法废止前，我国的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准分别由国务院农业行政部门、卫生行政部门和质量监督部门制定。这些标准中，有的是强制性标准，有的是推荐性标准。2009年全国人大常委会通过食品安全法，规定由国务院卫生行政部门对这些标准中的强制性标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。食品安全法已经将“食品卫生标准”改为“食品安全标准”。刑法中的相关规定也应与之衔接。
2．惩治不力。根据规定，生产不符合卫生标准的食品构成犯罪的，轻的可以单处罚金，处罚太轻。
3．对于不符合卫生标准的食品的生产者在追究上遇到困难。虽然刑法规定此罪的立法本意是要严厉打击不符合卫生标准的食品的生产、销售者，但实践中有的部门认为，刑法规定对生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪除判处自由刑外，还规定要“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，对生产出来还没有销售出去的，不存在销售金额问题，该不该追究刑事责任，如何判处罚金数额，有时存在认识分歧，导致部分劣质食品的生产者没有得到应有的惩处。
在深入研究的基础上，《刑法修正案（八）》对第一百四十三条进行了修改：第一，将“不符合卫生标准的食品”改为“不符合食品安全标准的食品”，与2009年通过的食品安全法相衔接。第二，取消单处罚金刑，加强对犯罪的打击力度。第三，增加适用较重刑罚的条件。将不符合食品安全标准的食品足以造成“食源性疾患”改为“食源性疾病”；除“对人体健康造成严重危害”以外，又增加了“或者有其他严重情节”的，作为适用第二档刑加重处罚的情节之一，增加这样的内容主要是为了降低对此类犯罪的侦查、调查举证的难度。“其他严重情节”包括生产、销售不符合食品安全标准的食品，尽管没有造成对人体健康造成严重危害或者后果难以查清，但从非法获利的金额、销售食品的数量、食品扩散的范围等方面能够证明其严重危害的，仍然可依法处以较重的刑罚。第四，罚金刑更易适用。删除了原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确，无论是在生产环节，还是在销售环节，对有毒有害食品的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中，有些食品安全犯罪案件由于销售金额难以认定，罚金数额也难以确定的问题。
（五）修改完善生产、销售有毒、有害食品罪
刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”在立法调研中，执法机关反映，该条规定在实践中遇到了以下问题：
1．惩治不力。根据规定，生产有毒、有害食品构成犯罪的，轻的可以处拘役或者单处罚金，处罚太轻。另外，对于构成犯罪应判处较重刑罚的，条件限制较多。除要求“对人体健康造成严重危害”外，还有“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的限制。实际上，有毒有害食品对人体健康造成的严重危害，不仅限于造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患。实践中对于造成食源性疾患的因果关系与鉴定结论常常争论不休，影响了对犯罪的打击。
2．对于有毒、有害食品的生产者要否追究刑事责任有时引起歧义。虽然刑法规定此罪的立法本意是要严厉打击有毒有害食品的生产、销售者。但实践中有的部门认为，刑法规定对生产、销售有毒有害食品犯罪除判处自由刑外，还规定要“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，对生产出来还没有销售出去的，不存在销售金额问题，应否追究生产者的刑事责任，如何判处罚金，有时出现认识分歧，导致部分有毒、有害食品的生产者没有得到应有的惩处。
深入研究的基础上，《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪进行了修改。
1．在本罪第一档刑中删除了可以判处拘役和单处罚金的规定，强化了对生产、销售有毒有害食品犯罪的打击力度。
2．修改了判处较重刑罚的适用条件。在可以适用第二档刑“处五年以上十年以下有期徒刑”的条件中删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，增加了“或者有其他严重情节的”规定，即不论是否造成食物中毒或食源性疾病，只要对人体健康造成严重危害，或者具有大量生产、销售有毒、有害食品等其他严重情节的，就可以适用该档刑；在可以适用第三档刑“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的条件中，除保留原条文规定的“致人死亡”外，将“或者对人体健康造成特别严危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”，主要是指生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致使多人严重残疾，以及具有生产、销售特别大量有毒、有害食品等情形，这样修改后会更有利于打击此类犯罪。
3．罚金刑更易适用。删除了原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确，无论是在生产环节，还是在销售环节，对有毒、有害食品的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中，有些生产有毒、有害食品犯罪的案件销售金额难以认定，罚金数额难以确定的问题，法院在判处罚金刑时更易于适用。
（六）新增食品安全监管失职罪
近几年各地频发的食品安全事件，使政府有关部门对食品安全监督失职问题一直备受社会苛责。某些职能部门的不作为让食品安全监管形同虚设，一些负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，尽管涉嫌玩忽职守或者滥用职权，却很少被追究刑事责任。确保百姓的餐桌安全，单靠处罚相关企业显然不够，必须把失职的监管部门工作人员一并纳入处罚范围，对监管失职人员追究法律责任。近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁对刑法进行修改，追究政府食品监管失职人员的渎职行为。
实际上，1997年刑法第三百九十七条对国家机关工作人员滥用职权罪和玩忽职守罪作了一般性规定。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的，是可以依照该条的规定定罪处罚的。考虑到食品安全关系人民群众的身体健康和切身利益，近年来在食品领域又屡屡发生重大食品安全事故，社会各界反响强烈，立法机关在深入研究的基础上，在刑法中增加一条，作为第四百零八条之一。本条对食品安全监管失职罪及其处罚的规定主要有以下内容：
1．本罪犯罪主体是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。主要包括在国务院和各级地方人民政府及卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门负有食品安全监管职责的工作人员。在有些地方，食品安全监督管理职权由政府授权的事业单位行使，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》，事业单位组织受委托代表国家机关行使职权的人员也可构成本罪的犯罪主体。
2．行为人必须具有“滥用职权或者玩忽职守”的行为。这是渎职行为中最典型的两种行为。“滥用职权”，是指负有食品安全监督管理职责的人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指负有食品安全监督管理职责的人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。
3．“滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的，才构成犯罪。这里所规定的“重大食品安全事故”，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的重大事故。其中食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性，、亚急性疾病。食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。“造成其他严重后果”，是指虽未发生重大食品安全事故，但由于食品安全监督管理方面的问题，造成其他严重后果的情形。
4．关于该罪的刑罚。根据本条规定，构成食品安全监管失职罪的，对行为人处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。这里的“造成特别严重后果”，既包括导致特别重大的食品安全事故，也包括造成其他特别严重的后果。
本条第二款是关于徇私舞弊犯罪如何处罚的规定。这里所规定的“徇私舞弊”，是指徇个人私情、私利的行为。这种行为从个人利益出发，置国家和社会公众的利益于不顾，主观恶性要比单纯监管失职犯罪严重，因此，本款规定，徇私舞弊犯第一款罪的，在第一款规定的法定量刑幅度内从重处罚。
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