（ID：zgspypjg），更多精彩等你来哦！
案情回顾
A食品药品监管局在食品安全监管抽检中发现B企业生产的小麦粉含有过氧化苯甲酰（检验结果显示含量为0.02g/kg）。检验结果送达后，B企业对结果无异议，未提出复检。
在随后的调查过程中，A局执法人员又对该企业库存的其他批次小麦粉和生产过程中所使用的复配面粉处理剂进行抽检，结果显示其他批次产品合格，复配面粉处理剂含有过氧化苯甲酰（含量为0.04g/kg）。
执法分歧
A局执法人员在对该批次小麦粉如何定性进行讨论时，产生了不同意见：
第一种观点：
过氧化苯甲酰属于食品添加剂以外的化学物质，故涉案小麦粉应被定性为“添加食品添加剂以外的化学物质的食品”。
当事人的行为违反了新修订《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”的规定，依据新修订《食品安全法》第一百二十三条第一款的规定予以处罚。
第二种观点：
新修订《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的立法本意是处罚“非法添加”这一行为。而本案的调查情况恰恰证明当事人没有在主观意志的支配下实施“非法添加”。
因此，对该批次小麦粉的定性应从“检验结果不合格”这一角度出发，认定其属于新修订《食品安全法》第三十四条第（十三）项规定的“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”，并依据新修订《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定对B企业进行处罚。
第三种观点：
当事人不存在主观过错，出现产品不合格的根本原因是使用了不符合食品安全标准的食品添加剂，故应认定其违反了新修订《食品安全法》第五十条第一款“食品生产者……不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”的规定，应依据新修订《食品安全法》第一百二十五条第一款的规定进行处罚。
评析
笔者认为，若要对B企业的违法行为准确定性处罚，应首先厘清以下几个问题：
适用新修订《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，是否以当事人有主观过错为构成要件？
首先，新修订《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。”根据上述规定，只有当特定主体—食品经营者无主观过错时，方可减轻处罚。反之，其他主体构成食品安全违法时，即使无主观过错，亦应处罚。
其次，新修订《食品安全法》第一百二十三条相关规定没有对“无主观过错的添加”予以例外的排除。
是否适用“兜底”条款？新修订《食品安全法》第三十四条第（十三）项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”是“兜底”条款。
笔者发现，在基层执法实践中，有一种把“不符合法律、法规或者食品安全标准”当成一个“筐”，什么都往里装的倾向。事实上，在适用此类条款时，反而应该从严掌握。
是否为“不符合食品安全标准的食品添加剂”？
《复配食品添加剂通则》（GB26687-2011）明确定义“复配食品添加剂”是“为了改善食品品质、便于食品加工，将两种或两种以上单一品种的食品添加剂，添加或不添加辅料，经物理方法混匀而成的食品添加剂”。
由于当事人使用的复配食品添加剂中含有其他既不属于食品添加剂也不属于辅料的化学物质，从而认定其为不合格的“复配食品添加剂”，进而认定其为“不符合食品安全标准”的食品添加剂，也有其道理。
但即便这种定性是成立的，仍不代表本案就适用新修订《食品安全法》第五十条及第一百二十五条的相关规定：
其一，新修订《食品安全法》所规定的“采购或者使用不符合食品安全标准的食品添加剂”，是一个纯粹的“行为违法”，类似于刑法理论中的“行为犯”，并不以是否造成危害后果、最终产品是否合格为构成要件。若据此对当事人调查处理，则范围就不应局限于被检验不合格的这一批次产品，而应是所有使用了涉案复配食品添加剂的产品。
其二，单纯就被检验不合格的这一批次产品而言，当事人使用“不符合食品安全标准的食品添加剂”与“在食品中添加食品添加剂以外的化学物质”两者之间属于“想象竞合”，应按照“从一重”的原则进行处罚，即应按照新修订《食品安全法》第一百二十三条的规定进行处罚。
综上所述，笔者同意第一种观点，B企业生产该批次不合格小麦粉的行为违反了新修订《食品安全法》第三十四条的规定，属于“添加食品添加剂以外的化学物质”的行为，应依据第一百二十三条第一款的规定予以处罚。
文/ 江苏省宿迁市食品药品监督管理局 陈锋
联系客服
