内容提要：本文以“微信”商标行政案提出的典型法律适用问题为切入点，以体系解释方法对《商标法》第8条及其与相关法条的适用关系进行了探讨，重点就《商标法》有关商标可注册性规定的相关法条之间的内在联系及相关规定的准确适用问题进行了分析。本文立足于商标及商标权的本质属性，就商标的区别能力、区别能力与显著性、先申请意义和先申请利益、消费者利益与公共利益、“不良影响”及其他禁用规定的解释等问题，进行了较为深入的探讨。本文结合“微信”商标行政案的裁判，对于商标案件的裁判思路和方法也进行了研究。
关 键 词：法律适用的合目的性
Abstract:
Key Words:
发布日期：2015-06-29
一、商标法适用的合目的性与回归原点
商标法律规范应当按照合目的性的要求进行适用，即法律的选择和解释以及法律适用的结果应当符合制度本身的目的或者立法目的。目的是确保法律适用正确性的根本保障。“如果不知道道路导向何方，我们就不能智慧地选择路径。对于自己的职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。”[2]如果不能正确地把握目的，就不能智慧或机智地选择路径，也就不可能实现良好的法律适用效果。合目的性的一条重要路径是回归制度的原点或者初衷，即回归原点和不忘初衷。
（一）直觉即告诉该案必定是疑难案件
直觉会告诉我们“微信”商标行政案的法律适用存在不能融通的障碍。直觉对于裁判具有重要的指引作用，也是法律适用的重要切入口。裁判案件有时需要直觉，或者说直觉是影响裁判或者裁量的一个因素。[3]当然，影响裁判的直觉不应是随心所欲的凭空想像，而是建立在法律素养和知识经验积累基础上的直觉(感觉)，或许还有很多的职业悟性和敏锐性的成分。否则，那种直觉大多是不正常的。“经验丰富的法官和经验丰富的律师一样，他们都培养了一种可以描述为智慧、洞察力或判断力的能力。这种能力使他们可以迅速而准确地提出结论。这种能力与创造力、智力或分析能力是大不相同的。它好像是一种对细节迅速而默契的领悟力，知道对各个因素进行权衡兼顾。”“最重要的不是把这些事情神秘化。智慧、洞察力或判断能力可能就是迅速找到解决办法的能力。这种解决办法能把全部重要事情都考虑进去，包括大堆各不相同的考虑因素。同时，这种解决办法还与其余的具体评断和一般判断联系起来。如果我们觉得某人对法律的细节有特别的感觉，这是因为他知道如何解决一个案件，并在横向和纵向都不损害我们的其他判断。因此，他能够判断案件，并决定谁输谁赢，同时最大限度地减少损害其他有价值的物品或目标。”[4]如果随后的事态发展证明直觉的错误性，那就需要及时地改弦更张和掉转船头。
就“微信”商标行政案而言，运用直觉即可以感到，鉴于腾讯公司提供的“微信”服务的巨大商业成功和商业规模，如果准予原告获取该商标的注册，必然会产生极大的后续矛盾和问题。但是，如果不准其注册，又似乎与先申请原则等不符。换言之，原告在先申请的“微信”商标与腾讯公司巨大规模的“微信”服务必定形成事实上的冲突，且由于初审公告之前的信息查询“盲区”，腾讯公司又是善意的在后使用，此时简单地准予原告注册“微信”商标，必然产生一系列后续问题，而不予注册又需要有法律上的依据。这无疑是一种法律上的两难境地，如何妥善地解决该问题？按照常规的裁判思路，首先看能否找到明确的法律依据；如果不能找到，或者适用看似明确的依据会导致适用结果上的明显不当，就需要看看能否以填补法律漏洞或者适用法律原则的方式寻求答案。
解决疑难案件的一个重要途径就是寻找问题的原点或者事物的本质。就本案而言，既然所要解决的是是否核准商标注册和给予商标权，回归原点当然就是要追问商标制度及商标权的本质究竟是什么。弄清楚这一问题，或许本案就有了迎刃而解的答案。
（二）回归商标制度的原点
就本案而言，无论是当事人举证证明还是法官对于众所周知的事实进行司法认知，均表明由于“微信”服务的巨大商业成功，“微信”标志已与腾讯公司之间形成牢不可破和不可逆转的固定联系。这是客观事实而不是价值判断。正如一审判决所说，“第三人提交的证据显示，‘微信’即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后，‘微信’注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。”“在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。”[5]该事实已清楚地表明，由于腾讯公司在“微信”服务上的商业成功，本案原告已不可能与“微信”形成识别商品（服务）来源上的联系。如果无视这种经济现实而仍然准予原告注册，就等于为原告核准一个客观上不能用以指示其商品来源的“微信”商标，其结果必然与商标制度的初衷相悖。但是，原告申请注册时毕竟还没有这样的商业现实，不准予原告注册的正当性及法律依据又何在？显然，首先判断“微信”商标客观上能否与原告形成商品来源上的联系，就是回归商标制度的原点，在此基础上顺藤摸瓜，才可以逐步理顺法律适用关系，最终找到据以裁判的合适依据。商标制度的原点是寻找法律依据的基础和指引。
就其本质而言，商标是能够将其持有人或者使用人的商品与其他人的商品区别开来的标志。既然如此，那就自然要查看《商标法》是否有有关商标的本质的法律界定。《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”该条显然是“关于商标的本质特征和构成要素的规定”，而且，“要成为注册商标，就应当具备识别商品或者服务来源的能力，这是商标的本质特征，也是建立商标制度的根本意义所在”[6]。由此可见，法律规定得很清晰，即商标首先是一种由特定构成要素组成的标志，且必须具有将持有人或者使用人的商品与他人商品区别开来的能力，即法条所说的“能够……与他人的商品区别开的标志”。所谓的区别能力必然首先是一种客观上的区别能力，而不是主观上的区别愿望；如果客观上已不具有与他人商品相区别的能力，就不能获准注册。不具有区别能力则有相对与绝对之分。相对不具有区别能力是指因与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源；绝对不具有区别能力则是不能与任何人的商品建立区别关系，既包括法律上的绝对不能，如《商标法》第10条第1款规定的禁用标志，又包括事实上的绝对不能，如通用标志。就“微信”商标行政案而言，由于腾讯公司在“微信”服务上的巨大商业成功，商标审查核准之时该标志已与腾讯公司建立了牢不可破的联系，由此该标志事实上已不可能再与原告的相同或者类似服务形成商标关系，即不可能再用以识别原告的商品来源，因而对于原告的商品而言已构成相对的无区别能力。用《商标法》第8条的规定来衡量，对于原告而言，“微信”商标也就是不能够将原告的商品与他人的商品区别开来的标志，因而不符合该条规定。《商标法》第30条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”既然本案原告申请注册的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定，当然可以依据该法第30条规定予以驳回。
原告提出“微信”商标注册申请之时，尚无腾讯公司在“微信”服务上获得巨大商业成功的客观情事，当时“微信”商标或许并无获准注册的法律障碍，但后来确实发生了重大的情事变化，使得“微信”客观上获得了其他商业标识含义。此时不予准许原告获准注册，显然可以归结为情势变更原则，即从法律上讲，客观情事变化到足以使“微信”商标不可能成为原告商品的识别标识时，这是一种重大的客观情事变化，直接动摇了原告获准注册“微信”商标的根本法律基础，不给予注册符合情势变更原则。换言之，我们可以在法理上援引情势变更原则作为理论依据，即不予核准注册正当性的理论依据是情势变更原则[7]。之所以称其为情势变更，乃是因为提出申请之后因申请注册商标区别含义（能力）发生根本性改变，使核准注册丧失事实基础，从而不再符合核准注册要件而不能再核准注册。而且，不予注册不仅因有作为授权基础的重大情事的根本性改变，或许还涉及公平上的考量。因为，即便无视这种情事变化而仍予以注册，并在注册之后不允许腾讯公司的在后使用，客观上并非绝对不可能做到，且一旦在后使用者更改服务称谓，相关公众甚至或许可能很快或者很容易就能够识别和适应。但是，综合考量原告未实际使用、商标权及其价值的本质、审查核准期间的信息“盲区”以及在后使用的巨大商业成功所涉及的广大公众的便利等各种情形，以情势变更原则进行调整更符合公平性和更具妥当性，而公平也正是情势变更原则的应有之义。
法律的目的、价值、功能等基本问题，法官和司法的价值观，这些列入司法哲学的东西，都可以指引具体的裁判。在裁决疑难案件时，往往会诉诸法律或者法理的这些“原点”，从中获得指引，在此基础上智慧地选择路径，获得答案。如卡多佐所说：“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的，这些术语看起来普遍抽象，高高在上，漠视现实，无法引起法律探索者的兴趣。但相信我，事实并非如此。正是这些普遍性和抽象性，指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果。大体说来，每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源和目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。它会接受一套主张，修正另一套主张，否决其他主张，甚至被作为终审法庭留意待用。它通常会显得支离破碎，未经系统整理。这一哲学帝国的臣民有时甚至意识不到它的存在。无论律师还是法官，在采纳这种主张或者放弃这种主张时，并不总能意识到正是哲学促使他面对某一主张时究竟前进还是后退。然而，驱赶它们的大棒就在那儿。”[8]上面对于“微信”商标行政案的裁判思路分析说明，疑难问题的解决常常最终要回溯到商标和商标权的基本属性、有关法条的目的和价值取向等基础性法律问题，最终都需要在“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的”之类的根本问题上寻求答案，正是这些根本性问题“指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果”，在法律的理解和适用中正本清源和廓清方向。正如有的学者所说，“我们为什么要保护商标权”，这是商标法的元命题，是商标法一切问题的根源，对它的回答不仅直接涉及整部法律的命脉和根基，确定着商标法价值取向，决定商标法制度的发展方向，可归入“大音希声，大象无形”的层次。[9]从上述裁判思路的分析，足以看出追问这种元命题的重要性。这种元命题的追问可以导引法官们破解一个个纷繁杂陈的司法难题，作出一个个精彩纷呈的裁判，也在裁判中体验高层次的裁判之乐。
二、相关法条的体系解释和适用
体系解释是一种重要的法律解释方法，《商标法》的适用亦然。以体系方法解释《商标法》第8条与其他相关法条之间的关系，可以在“微信”商标行政案的法律适用问题上豁然开朗。
（一）罕见的情形须以罕见的方式处理
笔者确实未曾见过从上述区别性的商标权属性的角度理解和适用《商标法》第8条，但是该条规定确实具有此种含义，如此理解符合该条规定文义，或者说并不背离该条规定的文义和初衷。法律规定本身是清晰明白的，关键是要有善于发现法条的眼睛。而且，之所以罕有从区别能力的角度适用该条规定，乃是因为像腾讯公司“微信”服务短期内达到如此商业成功的情形极为罕见，以罕见的情形适用于罕见的事实，当然是再恰如其分不过了。相反，也或许正是因为执法者仍不惜按扩张解释“不良影响”规定的常规思路出牌，才导致法律论证和适用结果上的墨守成规、捉襟见肘和不能自圆，其根本原因在于所适用的依据与所要解决的问题不匹配。
（二）从相关法条之间的逻辑关系看体系解释
从更深层次来说，适用《商标法》第8条有体系解释上的支撑。我们需要善于发掘法条之间的的体系关系，在法律适用中甚至需要对于法律条款具体含义进行再理解和再发掘。既然《商标法》第8条是区别性和可注册性的总体性规定，其必然与相关具体规定构成体系上的呼应关系。按照体系方法解释，《商标法》第8条是关于注册商标实质要件的一般规定，而第9条至第16条则是该规定基础之上的特别规定，是从各个角度和侧面的落实。《商标法》第8条对于什么样的标志可以注册为商标提出了总体性要求，即一般性或总括性的可商标性要求，第9条至第16条则是从可注册性的法律性或者事实性的具体要件（可注册性的法律或者事实要件）作出了规定，显然都是从各个侧面对于第8条一般规定的落实。例如，该法第9条规定的便于识别的显著特征属于具有区别能力的事实性要件，不得与他人在先权利冲突是法律性要件。该法第10条是法律上不能作为区别标志的情形。第11条仍是关于显著性的规定，与第9条第1款相衔接，属于事实性要件。第12条规定的情形既有区别能力上的事实性判断（即可能在客观上不具有识别能力），又有价值性判断（即防止以注册商标方式垄断技术等），属于兼有法律性和事实性的区别能力要件。第14条和第15条属于法律上的不能。第16条兼有事实上和法律上的不能。而且，第9条和第16条均属于判断具体区别能力的常见情形，解决了判断申请注册商标区别能力的绝大多数问题，但是仍然可能无法涵盖一些特殊情形，这些特殊情形仍需要按照第8条的一般规定进行衡量和适用。正是第9条至第16条解决了绝大多数问题，才使得实践中能否注册的判断都有具体的条文依据，而罕有适用第8条一般规定的特殊情形，但第8条规定决不是中看不中用的宣示性摆设，遇有第9条至第16条具体规定无法涵盖的特殊情形时自然可以援为依据。换言之，《商标法》第8条与第9条至第16条构成了一般规定与特别规定的关系，按照特别法优于一般法的法律适用规则，特别规定优先适用，一般规定补充适用。
“微信”商标行政案涉及的事实，属于《商标法》第9条至第16条的具体规定无法涵盖，而需要适用第8条一般规定的情形。而且，在已提出商标注册申请之后再构成相对的不具有区别能力，必须是一种极端的例外情形，即他人在申请注册之后的善意使用因获巨大的商业成功而得到了广泛认同，与其形成了牢不可破的来源识别关系，以至于客观上不再可能用以识别申请人的商品来源。如果仅仅是一定范围和规模的善意在后使用，即便具有一定的知名度，也不足以使申请注册商标无法产生识别能力，只能避让他人的在先申请商标。这是不可克服的制度“盲区”的必要代价，即维护先注册制度所必要。倘若是在先使用，则通过保护在先权的制度平衡在先使用与申请注册之间的利益关系。《商标法》相关制度就是相互呼应的规则体系，相关规范协调发挥作用，且在发生不可调和的利益冲突时需要进行利益取舍和牺牲。取舍的方式只不过要看取向和公平。例外既然是少数极端情形，当然不会破坏整个制度的公平性。
由此可见，以《商标法》第8条和第30条的规定解决本案的法律适用，显然是顺理成章的，完全符合相关规定的体系解释精神，没有任何牵强附会的成分。
（三）创造性思路与创造性思维
遇有这种特殊的适用对象，自然要寻求特殊的适用方式。这是司法过程必须具有的创造性思维。在法律适用中我们确实经常需要破解前所未有的法律难题，在没有现成答案时做出创新性决断。而我们一旦作出选择，往往会开辟出一条新的路经，甚至自此形成正确与错误的新标准。正如卡多佐对于这种境况的精彩描述：“我发现，创造性因素多得超乎我的想象；曲径分叉司空见惯，路标也若隐若现。”“另外一些案件则提供了真正的选择机会——不是一个非此即彼的选择：一个选择被人们认为几乎理所当然的正确，另一个则理所当然的错误：而是一个经过周密权衡的选择，其一经宣告，一种新的正确和一种新的错误（标准）即由此产生。……这儿有两条开放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，没有一个为旅行者树起的栅栏，上写‘此路不通’。他必须竭尽智力、鼓足勇气，走向这条或者那条路，祈祷他选择的不是埋伏、沼泽与黑暗，而是安全、光明、开阔的坦途。”[10]就“微信”商标行政案的法律适用而言，尚不属于在旗鼓相当的法律选项之间难于取舍的情形，而是需要廓清相关法条之间的体系关系，对于已有规定从新角度进行再明晰，在此基础之上进行一种罕有的选择和对号适用。以前或许没有遇到如此情形或者没有走过这条路，但一旦选择这条法律适用之路，就为以后的类似情形开辟了新的道路，尽管从数量上看以如此方式和含义适用《商标法》第8条的情形也不会很多。
（四）在发现法条上下功夫
商标司法需要在吃透法律精神和厘清条文之间的逻辑关系的基础上，将立法的一般性、抽象性规定具体化。司法需要并能够结合审判实际，诠释商标法律内容，使商标法规范的内容具体化和明确化；通过将商标法的一般性规定运用到具体案件，解决丰富多彩的个案，使抽象的法律规范得到具体案例的印证，并通过判例廓清法律边界；法律适用有时还是法律含义再发现和再探索的过程，法律条文不断地被赋予新的含义，或者在应有之义之内拓展新的边界。通过司法的演绎，商标法的适应性越来越强，“它不断扩张的容量总是能消化一些看上去很棘手的挑战”[11]。法律规范的裁量性越强，司法作为的空间越大。这种实例屡见不鲜和不胜枚举。实践中需要执法者多角度、全方位地运用好现有法律适用资源。诚如卡多佐所说：“法律自有一针见血的直觉，紧张、灵光闪现的一刻。我们将原则、先例、类推、有时甚至是想象都收罗起来，适时地运用它们，以产生圆满达致法律目标的活力。我们的权杖一旦触及神通，决不会一无所获。因此，无论经过多少深思熟虑、如何费尽心思，从某方面来说，最后的结果总是属于幸运的发现。”[12]“法律工作者们会惊奇地发现：法律武器库中十八般兵器，样样俱全。即使他身入困境，只要慧眼独具，就可运用诸多原则、判例和类推来达到正义的目的。”[13] 法律适用的资源是丰富的，既有法条灵活弹性的广阔适用余地，又有法条之外的背景和基础资源。真可谓，“法律大厦中的材料具有如此多种的能力，可以根据正义的不同形式进行组合和重组。理由不难发现。”[14]这些法律资源在法律适用中均发挥重要作用。即便有时仅仅从法条本身来看，法条似乎对于一些问题的解决已山穷水尽和无能为力，但与其他资源结合起来，往往会柳暗花明和别有洞天，开辟出另一片法律适用的新天地。恰当地运用我们的法律原则和规则，运用我们的法律经验和方法，我们总能够恰如其分地破解法律适用难题。“微信”商标行政案的解决不正是可以如此吗？！
三、填补漏洞的条件和限度
（一）法律的续造性适用是一种无奈的选择
“微信”商标行政案一审判决认为，特殊情况下可将“可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响”的情形纳入“不良影响”规定之中，从而被认为扩张了“其他不良影响”的范围，模糊了法律界限。该一审判决指出：“根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，一般应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，亦应属于该条款所规范的情形。判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意。同时，对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。”[15]
更为关键的是，该不良影响的判断依据是由于案外人腾讯公司在后大规模使用“微信”标志，再由本案原告获准该在先申请的“微信”商标被认为会误导公众、损害利益。这种公共利益的另一面显然同时是腾讯公司的在后使用利益，这就产生了所谓的公共利益与另一主体的私人利益的交集，多少带有由在先申请人向在后使用人的利益让路的意蕴，如没有令人信服的依据和理由，的确容易使人产生其他想法和感到不公平。
该案一审判决扩张适用“不良影响”规定，属于法律续造或者漏洞填补。填补法律漏洞是因为缺乏更有针对性的具体规范可资适用，才不得不如此。正如承办法官所说，“微信案适用的法律条款是《商标法》第十条第一款第（八）项，这是一个争议了多年的条款，经历了从适用范围较宽到严格限缩适用范围再到适当扩展适用范围的过程。”[16]亦如有的学者所说，“若要维持被异议商标不予核准注册的结果，就我国的司法裁判而言，援引具体的法律条文是法官必须完成的无法绕开的功课。我国现有商标法尚无解决‘微信’商标案件的直接对应的技术条款，从司法裁判者视角观察，援引‘不良影响’条款作为裁判依据，应该是法官在穷尽现有法律资源情况下的仅有和无奈的选择”。[17]
法律漏洞是既有法律在调整上的不圆满性。司法当然可以填补法律漏洞，但填补的前提是法律确实存在漏洞，而填补漏洞是没有明确的恰当规范可资对号适用之时的不得已选择。就“微信”商标行政案而言，如前文所述，在有明确的法律条文可以适用的前提下，并不存在需要填补的法律漏洞，也即以引入公共利益方式扩张解释“不良影响”规定不具有必要性。
司法毕竟是依法裁判，其理想状态是能够有明确的条文依据并进行恰如其分的对号入座。人们也确实通常将裁判的依法理想化，认为裁判能够且应该在法律条文中对号入座，法官不应天马行空。法官是法律的嘴巴之类的说法，就是将依法裁判理想化的典型写照。这种理想化状态显然以法律与现实严丝合缝为前提，但现实情况肯定不是这样，所以有人说这只是一种司法的“迷思”。这是因为无论立法技术如何先进和预见性多么强，均不可能为需要调整的所有问题提供明确无疑的答案，总会有一般性规定与具体事实对号入座上的难题，也必然涉及法律的扩张、限缩等适用。即便如此，司法奉行的适用原则仍应是，凡能够有比较恰当的规定可以对号适用的，就不宜通过限缩、扩张解释等漏洞填补方式扭曲其他规定，勉强地或者削足适履式地纳入该其他规定之中；凡能够有具体规范可依据的，就不宜动辄归入一般条款或者原则规定，以尽可能防止向原则条款“逃逸”，既使得法律依据针对性不强，又架空具体规定，有悖特别规定优于一般规定之规则。以扩张、限缩解释等方式填补法律漏洞，或者直接援引公共利益等法理性原则进行裁判，常常是穷尽其他办法之后的不得已选择。此时就需要有更加严密的论证和理由支撑，确保能够自圆其说，否则极易产生争议。
除前述本文认为本案有可资适用的针对性规范、并无法律续造的前提和必要外，笔者认为实践中扩张适用“不良影响”规定本身也存在值得研究的问题。
（二）扩张解释“不良影响”的不适当性
《商标法》第10条第1款规定了“不得作为商标使用”的“标志”，该规定为绝对禁止注册和使用的规定，即俗称的绝对禁注事由[18]。其第（8）项为“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的标志，该项规定涉及的事项大体上可以归入“公序良俗”之列。按照体系解释解释方法解释，“其他不良影响”的规定为该第（8）项而不是该第1款的概括性（兜底性）性规定，且第（8）项规定为例示性规范，即“有害于社会主义道德风尚”的规定为列举出来的明确规定，“其他不良影响”为概括性情形，按照概括性事项应当与列举事项相一致的解释规则，“其他不良影响”应当是指“道德风尚”不能包括而又与其相类似的情形，也即至少不良影响的程度要与“有害于社会主义道德风尚”的危害性相当，且不良影响的性质也不能南辕北辙和迥然不同。正是本着这种法律精神和按照体系解释方法，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年4月20日法发〔2010〕12号）第3条规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”这种解释遵循了例示性解释规则，且显然将适用事项严格限定为绝对禁用事由。立法部门对此进行的解读是：“社会主义道德风尚，是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。” [19]上述解释显然是一致的，而且，很显然公共利益的含义要宽泛得多，这些解释均未将不良影响简单地与公共利益挂钩，反之亦然。
在日常用语中“不良影响”有宽泛的和不太确定的含义，但在上述法律规定的语境中，“不良影响”是一个专门的法律术语，其含义当然应当是固定的，不能简单地作泛泛的或者日常生活意义上的解释，而使其与日常生活中的不良影响没有分别。而且，《商标法》第10条第1款其他七项的情形以及侵犯在先权利的相对事由涉及的情形，都可以构成日常生活意义上的不良影响，但具体到上述法律规定之中，就不能将“不良影响”作如此宽泛的解释，否则有害法律调整的确定性和有悖立法目的，也使法律规定之间的逻辑关系不协调。因此，从这种意义上说，必须对“不良影响”作确定化的理解，不能简单地作为一种随意伸缩和扩展的“框”。例如，有人援引最高人民法院（2012）知行字第11号“李兴发”案说明问题。该案裁定认为，争议商标由“李兴发”文字及图组成，李兴发生前系茅台酒厂的副厂长，曾经研究完善茅台酒的传统工艺并获得多项奖励和荣誉，为茅台酒的酿造工艺做出一定贡献，在酒行业内具有一定的知名度和影响力，将其姓名作为商标注册在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上，易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者，并造成不良影响。鉴此，该裁定认定争议商标的注册违反了《商标法》第10条第1款第（8）项的规定。不过，该案涉及的一些问题值得思考。首先，既然争议商标涉及他人姓名的使用，该案究竟应以相对事由（侵犯在先权利）还是绝对事由（“不良影响”等）进行处理，以及是否属于不适当地依行政职权主动介入了不该主动介入的相对事由事项，这本身就是有疑问和值得研究的。其次，即便能够像上述裁定所说，因李兴发的工作背景和个人影响，将其姓名用于争议商标会产生误导和不良影响，但究竟应归入原《商标法》第10条第1款第（7）项（“夸大宣传并带有欺骗性”）还是第（8）项调整，不无疑问。当时的该条款第（7）项确实在措辞上有缺陷，这也正是2013年《商标法》将其修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的原因。但是，如果“李兴发”案确实达到欺骗误导的程度而确需从这一角度进行规范，从法律方法的角度看，以目的性扩张解释灵活适用第（7）项的规定应当比归入第（8）项更为妥帖。避开或者不善于运用目的性扩张解释等更为专业化的法律方法，或许就是在法律适用上还不甚成熟的体现。再次，或许就是因为在法条选择和法律方法上存在上述问题，以至于裁定理由被写成“易使相关消费者将商品的品质特点与李兴发本人或茅台酒的生产工艺相联系，从而误导消费者”，“并造成不良影响”，这种并列式理由之间究竟是什么样的逻辑关系及这种理由是否严谨，似乎值得推敲和是否严谨。
有的学者认为，“我国商标法第十条第一款第八项实际上包括两项，一项是‘有害于社会主义道德风尚的’，控制的是与伦理道德有关的要素。另一项是‘或者有其他不良影响的’，作为兜底条款，既可以兜住前面八项（一至七+‘有害于社会主义道德风尚的’），又可以控制前八项没有列举但商标注册申请实践中很可能出现的其他欠缺独占适格性的标记。” [20]至少从体系解释的角度看，“其他不良影响”不是《商标法》第10条第1款的兜底条款。如果立法者有意将其作为第1款的兜底条款，从立法技术看应当另列一项，而不是放在第（8）项之中。这是一种非常明显的立法技术，立法者不会有疏忽。况且，2013年修订《商标法》之前“不良影响”条款的适用争议已经非常激烈，尤其是商标行政机关一直有扩大适用的呼声和倾向。如果立法者有意回应这种需求，完全可以在法律修订时进行调整，但事实并未如此。这也足以说明问题。还有人反问，问题在于第（8）项规定与前七项规定之间是什么关系？如果说，第（8）项规定是第1款的兜底性规定，那么，“其他不良影响”就成为了第1款的兜底性规定。其实，第（8）项规定中“或者”之前的“有害于社会主义道德风尚”，显然是一项完全独立的、不同于前七项情形的事由，该规定显然截断了第（8）项与前七项之间的兜底关系，也注定“或者”之后的“其他”是“道德风尚”以外的“其他”，而不是前七项之外的“其他”。
如前所述，不予核准本案原告注册“微信”商标，有《商标法》第8条可资遵循。既然可以找到直接的明确依据，扩张解释“不良影响”条款殊无必要，且舍近求远而徒生争议。实际上，实践中所谓的只能通过扩张解释“不良影响”解决的问题，要么是不应该据此条款解决的问题，如商标局试图依职权提前主动解决涉及相对事由的问题；要么是有相应的明文规定，只是执法者未能寻找明确依据问题。例如，对于大规模批量注册商标、显然无实际使用意图的情形，原来也曾经以“不良影响”论处，也是不适当扩大了“不良影响”的适用。对此后来又转向按照无实际使用意图的条文（《商标法》第4条第1款及修订前的对应条款）处理，这就使得法条适用更为恰当。以“不良影响”条款处理“微信”商标行政案，也属于未能找到本可找到的具体依据的情形。
（三）实际上不存在可比较的利益
“微信”商标行政案一审判决是以比较利益的方式进行利益取舍，并以维护所谓的“公共利益”作为裁判理由。该判决指出：“先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，被告认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，本院予以维持。”显然，裁判的重要基础是原告享有利益，只是因其需要让位于另一个更为重要的利益而应当将其牺牲。这种利益取舍的裁判基础引起了争论和批评。如有的学者所说：“维护商标注册制度的严肃性和防止公众对商品来源的误认都是《商标法》要维护的公共利益。执法者不应该为了维护一个公共利益而牺牲另一个公共利益。在后使用商标与在先注册商标之间的冲突，应该按照先申请规则处理。在后恣意使用造成的公众‘反向误认’应该由在后使用者来承担责任，而不应归咎于在先申请者。这种误认既不属于《商标法》第10条第1款第（七）项规定的‘欺骗性’误认，更不构成第（八）项规定的有违公序良俗的‘不良影响’，不能作为驳回商标注册的理由。但是，在商标侵权纠纷案中，如果判决禁令措施有损公共利益的话，可以允许侵权者继续使用，但应给权利人以充分的经济补偿。”[21]
笔者认为，由于在先申请只是获取注册商标的必要条件而不是充分条件，仅仅是先申请还并不必然实际获得先申请利益，如果申请注册的商标因欠缺其他实质要件而根本上不具有可注册性和不能获得注册，申请人对于此种申请实质上即无在先利益。而且，申请注册商标不是简单地占有特定符号，商标的价值源于其识别性。如果不能建立这种识别性，申请人即无实际利益可言；即便先前或许具有，但事后的情势变更也可以追溯地使其丧失。在本案“微信”标志已无法与原告商品建立区别性联系的情况下，原告因先申请而获取注册的可能性（期待利益）未变成现实性（现实利益），原告对于该标志即不具有现实利益可言。因此，“商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益”，因申请之后的根本情事变化使其丧失了可注册性，从最终结果看该利益客观上是不存在的，或者说该利益最终未能发生，或者说被追溯地消灭。不准许注册乃是基于其没有或者最终不应享有这种利益，而压根就不是对其已有或者既得利益的剥夺。尽管申请之时有获取商标利益的可能性或者预期，但这种可能的利益因为随后发生的客观原因而消失了，所以不存在因利益衡量而剥夺其利益的基础。对于原告申请注册商标不予注册的正当性在此，而不是一审判决所说的利益大小的取舍。由于认识上的错位和失误，导致裁判理由上的难以令人信服。
（四）《商标法》上消费者利益与公共利益的关系
“微信”商标行政案一审判决以引入公共利益的方式，扩张“不良影响”规定的适用。从其裁判理由看，所谓的公共利益就是“已经形成的稳定的市场秩序”、“庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”[22]。但该利益的另一面是腾讯公司的商标利益，即“‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知”。可以说，腾讯公司的商标利益与公众认知利益是一个硬币的两面，保护所谓的公众利益也就是保护腾讯公司的私益。或许在保护公共利益的名义之下还有此潜台词，使人感到有些不公平感。这或许也是该利益衡量的裁判理由遭致质疑的原因之一 。[23]
商标的大规模使用所涉及的消费者利益，性质上仍属于反射利益，其能否以及多大程度上构成公共利益和公共秩序，确实值得研究，至少不能简单地将大量使用与公共利益划等号。首先，《商标法》第1条在立法目的中确有“保障消费者和生产、经营者的利益”的规定，但保护消费者利益的方式则是特定的，主要是通过保护商标权、防止假冒商标等方式，“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉”。例如，对驰名商标在保护力度上的加大、相关公众系是否构成混淆的判断主体、关联商标在转让上的限制等制度设计，客观上会使消费者受益。至于商标使用人更换或者放弃商标对于消费者的影响，通常不属于商标法所保护的消费者利益范畴。否则，商标使用人也就无更换和放弃商标的自由。其次，消费者利益充其量是一种反射利益，即属于不具有可诉性的利益。《商标法》通过保护商标权，使得消费者能够准确地通过商标辨识商品，不致有混淆误认，并据此能够重复选购。这种利益显然是保护商标权的反射效应，并通过保护商标权的媒介得以实现，消费者却不可以此类利益受损而提出诉求。商标的知名度越高，其涉及的相关公众群体越大，但在反射利益基础之上的相关公众群体利益显然不同于一般的公共利益。正像重要公共设施搬迁而使周边地区大量民众丧失服务便利，这种反射利益就很难与公共利益划等号，否则搬迁决定还要衡量这部分公共利益，搬迁自由因此而受影响，这在法理上很难讲通。再次，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》确有“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”的规定，但其立足点是相关商标之间已具有客观上的市场区分、不宜轻率撤销，也即这是将市场秩序作为相关商标可以区分开来的客观依据，而不是出于维护公共利益，不能简单以此作为保护公共利益的例证。正是由于《商标法》上消费者利益保护的特殊性，在“微信”商标行政案中与其将其归为公共利益而直接作为利益平衡和确定商标取舍的依据，不如采用更为商标化的处理方式，从申请注册商标的识别性（可注册性）判断上进行定性，避免因援引公共利益产生的不必要争议。
而且，该判决指出：“对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说，判断其是否具有其他不良影响，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。”[24]该理由似乎是先判断出一个公共利益，然后将该利益塞进“不良影响”之中。但是，保护公共利益作为一项法律原则，在适用上具有很大的不确定性，援引这些法律原则或者原则性理由进行裁判，貌似有理或者有力，但其含义和判断标准的不确定性容易带来理论上和实践中的争议，在裁判理由的法律论证上容易使人难以信服。轻率地援引原则进行裁判，在理论界也素有向基本原则“逃逸”之讥。援引法律原则进行裁判通常是不得已而为之，常常因为有逼人的正义感驱使而又缺乏具体的法律依据。尤其是在商标法领域，尽可能不将法律原则作为不予注册或者无效商标的实质性理由。如果简单以公共利益为由扩张“不良影响”的涵义，同样会存在问题。因为涉及公共利益的条款太多了，是否都能够动辄引入公共利益而扩张其含义？如果能够随意以公共利益为由扩张解释法律，具体规范的固有边界也就被破坏了，导致法律适用的模糊性和不确定性。更何况公共利益的含义太模糊，也容易产生理解上的争议。正如有的学者所说，“维护商标注册制度的严肃性和防止公众对商品来源的误认都是《商标法》要维护的公共利益。执法者不应该为了维护一个公共利益而牺牲另一个公共利益”[25]。公共利益固有的不确定性，必然使像本案这样跳跃式地直接将公共利益塞进“不良影响”规定之中，确实难堵悠悠之口。
本文载于《知识产权》杂志2015年第七期
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