五、契约型
1. 契约型模式1 – 保管人
与公司型基金不同, 在契约型中, 投资者购买份额使得其获得在多样化的证券投资组合中的权益, 而基金自身并非法人机构。
据此, 基金本身无订立合同的法律能力, 因此其投资组合管理应授予管理公司。
与公司型中基金运营者的职能由投资顾问承担相似的是, 管理公司承担仅代表基金份额持有人最佳利益行事的受托义务。
为本项目之目的, 保管人可与前述模式中所述的主体对比。
另外, 允许该种基金模式的第五常委会成员国和地区之契约型下的保管人所承担的职责详情请见附件三。
针对该“契约型 – 保管人”, 流程图三以图表方式描绘了可能使用的基金治理架构。计划也包括其他关键独立主体, 以确保合适的基金治理架构。
2. 契约型模式2 – 受托人
在此契约型模式的基金为单位信托, 通过信托契约设立及并受其管限。
单位信托是资产为信托受益人以信托的方式持有的基金。投资者的认/申购汇集而成再用以购买资产投资组合并由管理人(基金运营者)管理。投资者根据其投资的资金额按比例获得份额。
然而, 此模式可与前一模式对比, 因为保管人承担的职责由被指定为受托人的主体行使, 受托人负责对基金运营者的监督以及基金资产保管。单位信托之基金治理的关键主体是基金运营者及受托人。
允许该种基金模式的第五常委会成员国和地区之受托人所承担的职责详情请见附件四。
针对该“契约型 – 受托人”, 流程图四以图表方式描绘了可能使用的基金治理架构。
在一些成员国和地区, 两类角色由其他独立主体辅助, 这样可以确保一个合适的基金治理架构, 该等其他独立主体代表份额持有人利益并且负责治理职能的部分审查。
附件三
契约型模式1 – 保管人
在葡萄牙, 基金仅可采用契约型, 管理公司则负责为且仅为份额持有人的利益行事, 总体上, 依据高度尽职、专业技能的标准, 以作出所有对于适当管理基金所必需的或有利的行为或开展类似运营活动为职责。
管理公司的主要职责如下:
- 买卖证券、行使与基金资产直接或间接相关的权利;
- 与保管人协作发行基金份额;
- 确定份额净值;
- 依据基金规则规定中的投资政策选取基金中的部分资产, 执行或指令保管人执行投资政策以进行适当运作;
- 维护基金会计制度有序运行;
- 根据法律或基金规则确保披露职责的完成。
同样, 在契约型中也存在代理关系和利益冲突的问题, 因此, 合理监管基金运营者及基金活动也是保护份额持有人最佳利益的基石。
因此, 所有的葡萄牙基金必须配备一名保管人, 保管人不仅负责保管资产, 还需要同时监督基金运营者及基金活动。
保管人的职责具体如下:
- 根据管理公司的指令买卖证券、收取利息、红利以及其他自基金资产中产生的各种形式的收益;
- 适时向份额持有人支付其于基金的收益中应占的部分;
- 按年度记录并维护已执行的运营活动清单并按月度维系其职责范围内的资产名录;
- 承担监督职责并向份额持有人保证基金的运营合乎基金规则的规定, 尤其是合乎投资政策方面的规定;
- 确保份额的销售、发行、付款及摊销等经营活动合乎法律及基金规则的规定;
- 确保参与份额的净值计算合乎法律及基金规则的规定;
- 执行管理公司的指令, 该指令违背法律或基金规则的除外。
管理公司及保管人, 必须独立自主地执行各自的职能, 且仅为份额持有人的利益行事。
即便不存在管理公司与保管人应当保持法律或经济相互独立的规定[1], 保管人也有以合理方式实行监督职能的“动机”, 不然保管人将不得不以自有资金为基金运营者的不法行为或欺诈负责。
基金法律中所述原则的直接结果是管理公司及保管人共同就完成法律及基金规则中规定的义务对份额持有人负责。
保管人承担责任并不影响其将其对基金资产的保管义务全部或部分委托给第三方。
更换保管人需要葡萄牙监管机构的授权。
在瑞士、意大利、德国、西班牙、法国和卢森堡, 契约型基金的运作与葡萄牙大致相同。
在瑞士, 托管行需承担审查基金运营者是否合乎法律、法规及各只基金的基金规则的法定职责, 一经发现任何严重的不当行为, 应立即向监管机构报告。
在基金运营者中独立董事这一设计并未被采取, 因为瑞士契约型基金的投资者受到另一种设计的保护, 该设计主要融合了监管机构的监督、基金运营者的受托义务及独立于运营者的托管行职员所作的合规审查。
在意大利, 绝大多数的基金(约合98%)采取契约型结构, 尽管在意大利采用公司型组织基金也同样可行。
在契约型基金中, 管理公司的董事会负责管理基金运营者及基金本身。
保管人及管理公司股东委任并组建的审计委员会承担监督董事会的职责。
保管人的主要职责如下:
- 核查发行及赎回份额整个运作过程的合法性;
- 核查资产净值计算的正确性或, 如获委任, 自行计算资产净值;
- 执行管理公司的指令, 指令违背法律、基金规则或监管机构指示的除外。
保管银行就任何失职行为造成的损失对管理公司及份额持有人负责。
审计委员会负责核查:
- 董事会是否合乎法律及章程的规定;
- 资产管理公司组织架构及程序的适当性, 是否足以支持其从事经批准的活动;
- 特别地, 内部控制系统适当性。
审计委员会必须就管理公司任何违反其职责的情形不加延迟地通知监管机构。
就董事会独立性而言, 独立董事总体上代表了少数派权益, 负责在执行董事会决议前审查董事会的决议, 从而确保基金是为份额持有人的最佳利益而运作。
在全球背景下, 意大利的基金治理主要基于:
- 规定了董事会成员及审计委员会成员必须相互独立的总括性规定;
- 资产管理公司的法定职责, 用来避免/最小化利益冲突; 尤其是, 基金运营者必须独立行事, 避免就互惠基金或投资组合做出任何厚此薄彼的行为;
- 发展出“独立性协议”的资产管理行业组织自律守则, 其中包含了建议写进基金运营者章程中的规定。
举例说明, 该自律守则规定资产管理公司必须确保董事会有至少三分之一的独立董事, 且独立董事人数最少为两人。
根据自律守则, 独立董事必须:
- 核查对基金投资组合有着重要影响的合同(例如交易、承销等方面)的适当性以及是否符合投资者的最佳利益;
- 就至少两名董事联合递交其审阅的事项作出决断;
- 确认潜在的利益冲突的源头, 从而将其递交董事会审议; 独立董事的决断不具有约束力, 董事会可作出与独立董事评估相反的决策, 然而, 在此情形下, 董事会必须自行推进该决策;
- 就董事会、总经理及管理层酬金表达不同意见;
- 核实确认基金资产不会负担其他可避免的损失或者无法享有其他可累计的收益;
- 完成行使所管理的金融工具的附带行政权利后续的决策流程, 并将相关议案提交董事会; 投资于其服务的董事会之基金;
- 自任期结束时起至少两年内, 避免成为基金运营者、基金运营者子公司、控制基金运营者及其执行董事的股东或股东集团的员工或与前述主体建立专业上的或涉及收入的关系。
此外, 为了防范由于董事在多家公司任职引起的利益冲突:
- 固定的基金经纪商、承销商或提供相关服务的公司的执行董事不得出任基金内的经营性职务;
- 被任命履行管理职能的人士(例如独立董事, 具备影响基金投资决策的人士)不得作为公司证券属于所管理的基金资产的公司的董事会成员;
- 被任命在资产管理公司履行管理职能的人士不得担任董事会主席、首席执行官、总经理或负责组建托管行的经理。
上述最后一条规定是由意大利银行所要求的, 意大利银行负责监督托管银行。
与在意大利相同, 在德国大多基金也采用契约型结构, 即便依据投资法案, 采用公司型也是可行的。
保管人有审查基金运营者是否合乎法律、法规和基金规则的法定义务。除了保管人的法定控制职能, 投资法案规定基金运营者的具体交易须经过保管人的同意。保管人不承担向监管机构作报告的职责, 但保管人可以拒绝执行基金运营者的指令, 但仅限于该指令与法律规定、基金条款条件相违背之时。此外, 保管人有权且有义务以自己的名义主张投资者就基金运营者违背投资法案或基金规则所提出的针对基金运营者的诉求。
基金运营者和保管人可能隶属于同一集团, 为了确保独立性及“中国墙措施”的存在, 投资法案要求保管人的经理、股东及具备全权代表权限的代理不得同时担任基金运营者的雇员或相反情形。
基金运营者必须以股份公司的形式或者有限责任公司的形式建立, 必须具备由管理董事组成的董事会(至少含两名成员)。在任一情形下, 必须配备一个由管理董事组成的董事会(至少两名成员)和一个监事会(至少三名成员)。监事会监督其管理下的所有基金。监事会成员的任命及退任须不得无故延误地通知监管机构以便监管机构就其适当性、专业程度进行适当的核查。监管机构无权罢免监事会的任一成员, 但是监管机构有权参与监事会的会议, 并为保护投资者采取临时措施。
即便监事会的成员并不如美国模式下公司型结构中的独立(考虑到监事在大多数情形下担任母公司的管理董事), 监事会仍然在实际的监督体系中起到重要作用。监事会具备重要职能, 它有权罢免基金运营者的管理董事。在通过正式的法律监督措施要求罢免基金运营者的管理董事之前, 监管机构在多数情况下, 会与监事会主席增进联络, 从而引出罢免自行违反职责的管理董事的提议。监事会在大多情形下倾向于避免监管机构公布正式的罢免程序, 而倾向于自行罢免管理董事。
在西班牙, 基金治理条款主要处理下列事项:
适用于管理公司的授权规定:
- 董事会必须至少由三名成员组成, 且三名成员均须在专业上受人敬仰, 并有足够的经验处理金融事务。
- 内部控制体系方面的要求:
管理公司必须配备与其经营活动相适应的行政及会计组织、计算机安全机制及内部管理及风险控制程序。管理公司必须具备反洗钱的措施及程序。
管理公司必须配备合规职能(控制单位), 合规职能必须由一个或多个不涉及经营、业务职能的人员组成, 并且直接向董事会报告。管理公司的董事会对内部控制的执行、发展及持续有效负责。
行为规则
- 在西班牙证券市场法中蕴含着为投资者最佳利益行事及保证公平对待投资者的广泛原则, 以及金融机构必须以最小化利益冲突风险的方式组织并构建义务, 并规定一旦发生利益冲突, 应当客户利益优先的原则(该法律要求对“隔离地区”的活动施以中国墙措施)。
- 更多的细化原则在证券市场利益冲突方面的“一般行为准则”中得以延伸;
- “内部行为准则”必须经过每一家管理公司批准用以避免利益冲突。这必须经过董事会的每一位、其他具有管理职责的董事及雇员认可。
- 最终, 相关方交易受到特别机制管制, 包括建立程序以确保相关方交易按市场价或更好的价格进行, 且此类交易已公开披露。
独立审查
保管人独立审查:
- 基金的证券及其他金融资产必须由其担任保管人的主体保管。
- 管理公司及保管人必须相互独立。
当管理公司和保管人隶属于同一集团时, 两者间适用某些隔离规定, 即:
不存在共同的董事会成员或董事。
基金运营者的有效管理必须与保管人主体独立。
基金不得将其超过1%的资产投资于保管人主体发行的证券。
基金运营者和保管人主体间必须存在物理隔离。
如果基金管理公司和保管人隶属于同一集团, 将适用以下附加程序:
保证独立性并避免利益冲突。
向投资者披露两者间的关系。
向投资者定期披露的信息必须包括任何由保管人作为对手方的证券买卖。
保管人的监督职责包括:
估值和定价(资产净值计算方法)。
其在认/申购、赎回环节也有相应职责。保管人是唯一获授权可自基金银行账户要求付款的主体, 包括根据基金运营者的指令赎回。
遵守多样化条款, 监督管理公司的管理活动。
负有就任何不符合监管规定的情况与监管机构沟通的职责。
在法国, 基金治理的框架主要基于三大主要原则:
- 透明;
- 将合规职能置于监管机构的监督下;
- 保管人及审计的外部控制。
管理公司[2]必须确定合适的程序来监视自身及中介机构、保管机构及托管人的活动。将资产管理公司控制架构的实施置于该公司特设的监督人员的监督之下对于控制程序的可靠性、控制程序合规、预防运营风险, 并且最终确保向投资者提供的服务安全而言至关重要。
顺着这个思路, 管理公司必须指定负责内部控制和合规的合规职员。
此控制单位负责监管机构或监管机构认可的行业协会确立的规则合规。为此目的, 此控制单位必须进行持续的内部会计控制、风险监视及管理程序、系统的核查。控制单位职能主要是评估是否合乎所有现有措施及限制, 核查有效性, 但也在必要时提出修改意见。控制单位也负责及时就任何在系统中发现的不足通知董事会以确保基金运营者和保管人的职能独立。
基金资产由单独的保管人保管, 该保管人也负责确保基金的决策符合法律、法规及基金招募说明书(投资分配规则、构成资产的产品性质等)。
根据法国法规, 基金保管人主要行使两项职能:
- 规则及投资者利益方面的合规控制;
- 托管基金资产。此项托管活动可被委托给其他的托管人但仍由保管人担责。
保管人必须独立于管理公司(或不得与投资公司存在关联-SICAV)[3],且保管人与管理公司必须保持相互独立。
此外, 管理公司和保管人单独或者共同(若适用)对第三方或股东就违背适用于基金的法律、法规, 违背基金规则或发生的错误负责。
保持良好的基金治理的主要方面如下:
- 管限托管人独立性及监督的规则;
- 对权威人士的控制;
- 对监管比率、招募说明书里具体投资规则及基金资本比率的规则的控制;
- 由托管人法定审计师进行的托管人职能年度管控, 包括代表基金审核托管人账册中开立的账户。
法国企业共同投资基金(FCPE)计划也可被视为一种有趣的特例。该计划是以互惠基金的形式组织的, 股份完全被某一特定公司的雇员认购。如同其他互惠基金, 法国的FCPE由管理公司管理。然而, 此类基金的管理公司必须受到一个特定监事会的监控, 且该监事会至少50%的成员为雇员代表。该监事会在某种意义上起到“独立审查委员会”的作用。
在卢森堡, 当地法律规定每一个基金指定一个保管人。保管人主要负责保管基金资产并且同时承担各项监控、监督职能, 但具体的程度受限于其采取的是公司型还是契约型。采用双重模式的基金的保管人须确保:
- 管理公司或基金或代表基金发起的份额/股份的销售、发行、赎回及注销是按照法律或管理规定/章程进行的;
- 在涉及基金资产的交易中, 保管人在惯例时限内收到了对价;
- 本基金的收入按照管理规定/章程的规定使用。
此外, 对于契约型基金, 保管人必须确保基金份额的价值按照法律、管理规定计算, 并且保管人必须确保执行管理公司的指令, 但指令与法律或管理规定冲突的除外。
卢森堡法律明确规定管理公司和保管人必须相互独立行事, 且仅为份额持有人的利益在各自职责内行事。
在巴西, 保管人需要监督基金运营者的活动。即便如此, 在基金运营者和保管人之间并不存在法律及经济独立的规定。保管人需要与基金运营者分开开展业务, 且必须委任一名董事负责托管及监督事务, 该董事不得同时在基金运营者处承担相应职责。此外, 巴西的治理架构需要基金运营者自行配备行政管理人和管理人。在大多数情况下, 行政管理人和管理人是不同的公司。行政管理人就管理事务(主要是管理基金资产)具有监督权力, 且负有责任。在这个思路下, 行政管理人的作用以及管理人的作用分别类似于基金管理公司里的监事会和执行委员会(如该基金管理公司存在该类治理结构)。在行政管理人和管理人并非独立的极少情况下, 保管人受托监督管理人的行为。
即便如此, 事实上大多数基金采用契约型模式, 尽管以公司型模式设立基金在巴西也是可行的。
(a) 下达认/申购/赎回基金份额的指令。
(b) 资金流向及份额发行/摊销。
(c) 基金投资组合的日常管理。
(d) 对基金管理公司及销售机构活动的监督, 包括防范利益冲突。
(e) 报告职责及对份额持有人的共同义务。
(f) 监督基金运营及资产保管。
(g) 保护基金份额持有人的最佳利益。
(h) 独立审查基金关键要素。
以保护份额持有人最佳利益为主要目标对基金活动以及关键主体进行全球监管。
[1]考虑到管理公司与保管人可能隶属同一集团。
[2]不论公司型还是契约型。
[3]即任一公司不得既担任管理公司又担任保管人。
附件四
契约型模式2 – 受托人
在英国[1]和泽西岛, 基金运营者和受托人的主要职能在某种程度上与英国公司型基金中的经批准的公司董事和保管人相当。
基金运营者经契约委托对单位信托进行日常管理和宣传推介。管理人除了信托契约赋予其的职责外, 法律及监管体系还对管理人施加或赋予了其他要求、权利、职责, 包括信托法的规定以及管理人应当遵守的投资者保护规则。管理人必须为公司形式, 必须以其自身条件获得批准并且得到适当准许可在法律规定范围内行事。
在监管框架下, 基金运营者不得自行退任, 除非是找到了合格的继任者, 且该继任者获得了受托人同意, 并成为信托契约的当事方。
在法律及监管框架下受托人负责监控、监督管理人的活动以确保计划达到目标或符合法规要求。此外受托人还应负责为份额持有人以信托方式持有份额, 持有人则享有份额的权益。受托人与份额持有人有直接的关系且必须仅为了份额持有人利益行事。如同保管人, 受托人必须获得批准且得到适当准许可在法律规定范围内行事。受托人也必须与单位信托基金运营者相互独立[2]。
在监管规定下, 受托人仅可在新的受托人获委任时自动退任(例如因受托人停止提供受托人服务)。如受托人不再是经批准人士, 则单位信托管理人可委任另一合格人士。
受托人也有权在其认为合适时召集基金份额持有人大会, 并可在其参加的任何份额持有人大会上作为受托人就会议中的任何业务部分发言。
除上述法律及监管框架下的具体职责外, 受托人还需承担与其控制的计划财产相关的受托义务, 且在疏于履职时就任何相关损失负责。受托人将会得到公司行动的全部细节并行使与计划财产所有权相关的所有权利(作为投资工具的经登记的持有人, 因为信托无法以自身名义行事), 但仅可根据基金运营者的指令投票。因此受托人也有义务将任何公司行为的全部细节传递给管理人且不得故意延迟。
如同保管人, 单位信托的受托人不得将监督和托管职能转委托给获认可的单位信托基金管理人, 或者将非托管的监督职能转委托, 或对计划财产的控制转移给获认可的单位信托基金管理人的关联方, 否则可能削弱对投资者的保护。
在香港, 基金仅可以单位信托的形式设立。
基金治理的中心是:
- 基金运营者;
- 独立的受托人;
- 独立的审计师。
香港法律规定通过设置独立于基金运营者的受托人达到基金资产的隔离和保护。此外, 监管机构对于获认可的基金的受托人赋予了一定监管职责。例如, 受托人应确保基金的运营是按照组织文件的规定进行的。
受托人对于基金运营者的更换也起到重要作用, 如果受托人书面表示更换管理公司更为符合份额持有人的利益, 则应当进行更换。[3]
在日本, 契约型基金比公司型基金更为广泛。在契约型模式中, 基金运营者(投资信托公司)与信托公司签订投资信托合同, 并据此作为受托人对信托财产进行管理和托管。
为保护投资人(或者实益所有人), 基金运营者必须履行若干义务, 包括受托义务以及作为合格管理人应尽的注意义务。此外, 基金运营者的活动如可能导致利益冲突, 则会受到若干限制。特别是, 法律禁止基金运营者涉及下列交易, 因为下列交易可能会使得基金运营者自身、第三方和/或利益相关方获得利益。
- 基金运营者(或其董事)与信托财产之间的交易;
- 同一基金运营者管理的基金间的交易; 及
- 采用不同于常规交易条款的交易条件并会损害投资者利益的交易。
法律同样规定受托人应当独立于基金运营者。监管机构通过现场核查和非现场方式监督基金运营者是否符合法律、法规规定, 包括前述义务, 以保护基金投资者的利益。在这一思路下, 对于加强契约型的基金治理, 监管机构的作用至关重要。
此外, 投资者在基金治理计划中起到重要作用。基金运营者应当在签署投资信托合同时, 将信托合同告知监管机构并向投资者提供合同副本。信托合同应当包含受托人的信息、受托人业务信息, 以及资产估值的相关事项。基金运营者应当在变更信托合同时, 同样将变更事项提前告知监管机构, 如果该变更将对投资者产生重大作用, 则基金运营者应当公开披露并向投资者提供变更合同副本。投资者如反对该变更, 可以向基金运营者表达观点。如果大多数投资者不同意拟议变更, 则基金运营者不得进行该变更。投资者也可以要求基金运营者披露与其信托财产相关的文件。
(a) 下达认/申购/赎回基金份额的指令。
(b) 资金流向及份额发行/摊销。
(c) 基金投资组合的日常管理。
(d) 对基金管理公司及销售机构活动监督, 包括防范利益冲突。
(e) 报告职责及提交审批/认可合同以及若干限制交易。
(f) 监督基金运营以及基金资产的受托资产保管, 即便资产保管职能由托管人承担。
(g) 保护基金份额持有人的最佳利益。
(h) 独立审查基金关键要素。
(i) 以保护份额持有人最佳利益为主要目标对基金活动以及关键主体进行全球监管。
[1]在英国, 单位信托被称为获认可的单位信托基金(AUT)。
[2]法律框架要求受托人和管理人相互独立。监管观点则是如果通过法律或经营方式, 任何一方可以控制另一方(例如通过共同董事、交叉持股或合同安排), 则两者间的独立性可能会丧失。
[3]在单位信托中更换基金运营者, 需要持有代表已发行份额价值至少50%的份额持有人向受托人提交免除该运营者的书面请求。
（上海通力律师事务所译；中国证券投资基金业协会法律部邓寰乐、窦静校）
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