原创！深度！乡村振兴如何使用集体建设用地

党中央国务院将全面推进乡村振兴作为实现中华民族伟大复兴的重大任务，《中共中央国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》。囿于当前日益收紧的征地、国土空间规划等制度，《土地管理法》第六十条规定的农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地成为各方瞩目的用地方式。

该条规定虽然历史悠久，早在1998年的《土地管理法》就有规定，自然资源部也在多个文件中鼓励采取此种方式拓展使用途径。《自然资源部国家发展改革委农业农村部关于保障和规范农村一二三产业融合发展用地的通知》，《国土资源部住房和城乡建设部国家旅游局关于支持旅游业发展用地政策的意见》，《自然资源部关于做好采矿用地保障的通知》，《自然资源部关于加强规划和用地保障支持养老服务发展的指导意见》，《自然资源部办公厅关于过渡期内支持巩固拓展脱贫攻坚成果同乡村振兴有效衔接的通知》，《文化部等十部门关于促进乡村民宿高质量发展的指导意见》，规定农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，可以依据《土地管理法》第六十条规定使用规划确定的建设用地，共同举办养老、旅游服务基础设施、融合产业用地等。

但各地在实际落实中存在不会用，不敢用，不能用等情形。本文试图从当前土地制度规定和管理实务出发，探讨集体经济组织使用这种方式用地的障碍和出路。

一、当前使用农村集体土地的有关规定

1998年颁布的《土地管理法》将我国土地分为农用地、建设用地和未利用地三类，明确我国实行严格的土地用途管制制度，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

《土地管理法》根据在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内外即一般俗称的“圈内”和“圈外”设置区分不同的用途管制和用地审批制度。《城乡规划法》则明确要求规划主管部门不能在规划区外实施规划的行政许可，所谓规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。

《宪法》确立了我国土地的集体所有和国家所有的公有制度，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。

乡村振兴中常见的乡村文旅、融合产业等用地类型，一般都是在圈外，使用的是集体土地。这些乡村振兴的常见建设用地需求大部分比较零星、分散，呈点状布局，很多地方叫做点状供地，并专门出台了相关文件。但目前除了广东省继续稍加修改继续延续颁布外，其他省份的文件均已到期作废。广东省自然资源厅再次下发实施点状供地助力乡村产业振兴的通知，《四川省自然资源厅关于规范实施“点状用地”助推乡村振兴的指导意见（试行）》，广西壮族自治区自然资源厅关于实施点状供地助推乡村振兴的通知，合集！各省历史遗留问题、要素保障、乡村振兴、地下车位继承登记等文件汇编

点状供地，可以分为征转合一、只转不征、不征不转三种。由于集体土地转为国有只能通过征收，最高法判决：未经征收直接将集体土地登记为国有违法（之前地方上有探索通过置换方式将集体土地变为国有土地，但目前处于试点探索阶段）

2020年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十五条采用列举方式明确了属于公共利益可以征收土地的六种情形，除了军事和外交、基础设施等明显的公共利益外，工业、商业等经营性项目可适用的只有第五种情形“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的”。

第四十五条为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：

（一）军事和外交需要用地的；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；

（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；

（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；

（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。

前款规定的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；第（四）项、第（五）项规定的建设活动，还应当纳入国民经济和社会发展年度计划；第（五）项规定的成片开发并应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准。

2020年11月5日自然资源部《土地征收成片开发标准（试行）》，要求成片开发征收必须是在国土空间规划确定的城镇开发边界内的集中建设区内。当前“三区三线”成果已经划定并上报使用，城镇开发边界比城市建成区的面积增量只有0.3倍，甚至小于城市建成区的面积。大量乡村振兴项目用地位于落在城镇开发边界外，不能通过成片开发的方式进行征收，实际上堵死了征转合一这个途径。

另一方面，《土地管理法》明确了不征收为国有土地，直接使用农村集体土地建设用地的五种情形：

第五十九条明确，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，可以使用集体建设用地。

第六十条规定，农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，可以使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地。

第六十三条规定了土地所有权人可以通过出让、出租等方式，将土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，交由单位或者个人使用。

《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）明确，《中华人民共和国土地管理法》规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设可以使用农民集体所有土地。对这三类用地的范围，法律和政策都有准确界定，必须严格执行。按照《中华人民共和国乡镇企业法》规定，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业。用途和范围受到限制。

对于集体经营性建设用地入市，由于自然资源部明确集体经营性用地的入市限制性条件（点击链接：集体经营性建设用地不能用于商品住宅，宅基地不能入市，自然资源部明确入市限制性条件），不能通过农用地转为新增建设用地入市，且宅基地不能入市，只能使用已批的农村公共设施和公益事业、乡镇企业用地等存量集体建设用地，范围很小。

自然资源部办公厅《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》整理了可以不征不转可按原地类管理的情形，均是属于对特定行业的用地政策。

（一）光伏、风力发电项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定。对深度贫困地区脱贫攻坚中建设的光伏发电项目，国家能源局、国务院扶贫办确定下达的全国村级光伏扶贫电站建设规模范围内的光伏发电项目，以及符合当地建设要求和认定标准的光伏复合项目，其光伏方阵使用永久基本农田以外的农用地的，在不破坏农业生产条件的前提下，可不改变原用地性质。其中，农用地、未利用地按照土地调查成果认定，光伏方阵用地面积按照《光伏发电站工程项目用地控制指标》（国土资规〔2015〕11号）核定。（注意这里政策有变化)自然资源部等部委办公厅《关于支持光伏发电产业发展规范用地管理有关工作的通知》

（二）旅游项目中属于自然景观用地及农牧渔业种植、养殖用地的，不征收（收回）、不转用，按现用途管理。

（三）经市县发展改革、住房城乡建设、农业农村、文化和旅游等主管部门认定为仅在年度内特定旅游季节使用土地的乡村旅游停车设施，自然资源主管部门在相关设施不使用永久基本农田、不破坏生态与景观环境、不影响地质安全、不影响农业种植、不硬化地面、不建设永久设施的前提下，可不征收（收回）、不转用，按现用途管理。

（四）对自驾车旅居车营地的特定功能区，使用未利用地的，在不改变土地用途、不固化地面的前提下，可按原地类管理。

（五）对利用现有山川水面建设冰雪场地设施，对不占压土地、不改变地表形态的，可按原地类管理。

因此不受项目性质范围限制“农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的”途径上就成为大家目光所向的焦点。此类用地虽然《土地管理法》明确规定，但实务中很少用到的，属于只转不征的用地情形。

而自然资源部办公厅《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》规定的可以使用集体建设用地的情形，也多次提到这种方式。

（一）养老机构可依法依规使用农村集体建设用地发展养老服务设施。

（二）允许返乡下乡人员和当地农民合作改建自住房。

（三）探索农村集体经济组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地，按照规划要求和用地标准，改造建设民宿民俗、创意办公、休闲农业、乡村旅游等农业农村体验活动场所。

（四）农村集体经济组织可以依法使用自有建设用地自办或以土地使用权入股、联营等方式与其他单位和个人共同参与乡村旅游基础设施建设。

（五）探索农村集体经济组织以出租、入股、合作等方式盘活利用闲置宅基地和农房，按照规划要求和用地标准，改造建设乡村旅游接待和活动场所。

（六）选址在土地利用总体规划确定的城镇规划区外的自驾车旅居车营地，其公共停车场、各功能区之间的连接道路、商业服务区、车辆设备维修及医疗服务保障区、废弃物收纳与处理区等功能区可与农村公益事业合并实施，依法使用集体建设用地。

二、以土地使用权入股联营的障碍和问题

自然资源部法规司魏司长的新《土地管理法实施条例释义》认为农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，使用集体建设用地，属于土地所有者行使其所有权的行为，与集体经营性建设用地出让性质不同。按照《土地管理法》规定，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。这里存在几个问题：

一是是否属于乡镇企业。

如果属于乡镇企业，那么按照《中华人民共和国乡镇企业法》规定，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业。而相关规定也将此情形归为乡镇企业。如《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发〔2007〕71号)规定，《中华人民共和国土地管理法》规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设可以使用农民集体所有土地。《土地管理法》也明确，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的建设用地，省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。

但由于《土地管理法》和《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等均将这两种情形分别阐述，个人倾向于认为只是行文上的归纳和规范上的类推适用，但不应作为同一情形，否则就难以解释为何《土地管理法》没有将第59条与第60条合并为同一条款。

二是如何办理农用地转用审批手续。

当前城镇开发边界已经划定，国土空间规划即将报批，《自然资源部关于加强国土空间详细规划工作的通知》规定，各地在“三区三线”划定后，应全面开展详细规划的编制，详细规划是实施国土空间用途管制和核发规划的法定依据，包括城镇开发边界内详细规划、城镇开发边界外村庄规划及风景名胜区详细规划等类型。《土地管理法》也要求，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续，用地规模必须符合有关企业用地标准。即在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。

虽然自然资源部办公厅关于加强村庄规划促进乡村振兴的通知要求，编制“多规合一”的实用性村庄规划，作为实施国土空间用途管制、核发乡村建设项目规划许可、进行各项建设等的法定依据。允许在不改变县级国土空间规划主要控制指标情况下，优化调整村庄各类用地布局。同时各地可在乡镇国土空间规划和村庄规划中预留不超过5%的建设用地机动指标，村民居住、农村公共公益设施、零星分散的乡村文旅设施及农村新产业新业态等用地可申请使用。对一时难以明确具体用途的建设用地，可暂不明确规划用地性质。建设项目规划审批时落地机动指标、明确规划用地性质，项目批准后更新数据库。

但实务中中由于部里并未下达建设用地规划指标，如何预留指标、留白用地、调整布局，并无具体的细化落实政策，大部分乡村振兴项目用地未纳入村庄规划，如何调整用地布局进行农用地转用审批，尚无比较明确的政策。本轮村庄规划或者说国土空间规划与之前的土地利用总体规划不同，没有将相应建设项目清单及对应建设用地规模纳入规划文本以满足规划的做法。

另外还存在此类只转不征的情形如何监管的问题。如果集体经济组织无需占有50%以上股份即可使用集体建设用地，则可能导致遍地开花，大大增加用地规模。

另一方面，使用集体建设用地，要向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，由县级以上地方人民政府批准，但如何批准，需要什么申请材料，没有规定。集体经济组织将股份转让或者解除联营合同后，将导致公司不再符合使用集体建设用地的情形，此时是由农转用审批部门还是建设用地审批部门监管，如何处理，没有明确的规定，也导致各地谨慎从事。

三是新增建设用地年度计划指标问题。

主要是新增建设用地指标。《关于保障和规范农村一二三产业融合发展用地的通知》（点击查看）提出：市县要优先安排农村产业融合发展新增建设用地计划，不足的由省（区、市）统筹解决。新增指标本就是“紧俏货”，现在又推出“增存挂钩”，地方政府想上的项目都得想办法争取用地指标，甚至违法占地，乡村振兴项目用地产值低、占地面积大，地方不愿意挪出指标。

三、解决途径和个人建议

一是如何办理农用地转用审批

可以参照2019年《广西壮族自治区自然资源厅关于实施点状供地助推乡村振兴的通知》规定，在开展完成国土空间总体规划编制审批的过渡时期，对土地利用总体规划新增建设用地规模有剩余，因选址未确定，未落实建设用地布局的点状供地建设项目，用地能在县或乡镇级规划同类建设用地规模内平衡的前提下，视同符合规划，但在建设项目用地报批前要完善规划局部调整手续，更新土地利用总体规划数据库。对剩余新增建设用地规模不足、不符合土地利用总体规划的点状供地建设项目，可依法按程序修改土地利用总体规划。对选址在城市（镇）总体规划确定的建设用地范围外的点状供地建设项目，可依据经市、县自然资源主管部门审查通过并经市、县人民政府批准后的项目选址论证报告或控制性详细规划，由自然资源主管部门出具规划设计条件，并在乡镇国土空间总体规划、村庄规划编制时做好统筹衔接。

也可以参照《浙江省自然资源厅浙江省发展改革委浙江省农业农村厅关于保障农村一二三产业融合发展用地促进乡村振兴的指导意见》规定，在详细规划未覆盖区域选址的农村一二三产业融合发展建设用地项目，在符合国土空间管制要求和规划预留建设用地指标规模内，可编制规划落实方案，经合理性论证后报有审批权的人民政府批准，进行规划局部调整。

同时建议做好顶层设计，在相关文件中明确农用地转用的申请材料，使用集体建设用地的申请材料，不符合使用条件如何监管和退出等情形。

二是如何解决不愿把指标用于乡村振兴建设问题

可以参照2019年《广东省自然资源厅关于乡村振兴用地政策的补充意见》，加强乡村振兴项目建设用地计划指标保障，指标专用，各地用不完的指标将由省收回并统筹安排，优先给予乡村振兴重点项目指标保障。

三是如何办理不动产登记

《国家土地管理局土地登记规则》（1995-2008年）规定，

第三十五条企业将通过出让或者国有入股等形式取得的国有土地使用权，再以入股方式转让的，转让双方当事人应当在入股合同签订之日起三十日内，持以出让或者国家入股等方式取得土地使用权的合法凭证、入股合同和原企业的《国有土地使用证》申请变更登记。

第三十六条集体土地所有者将集体土地使用权作为联营条件兴办三资企业和内联企业的，双方当事人应当在联营合同签定后三十日内，持县级以上人民政府批准文件和入股合同申请变更登记。

《国土资源部土地登记办法(2008—2017年)》第三十四条明确，集体土地所有权人依法以集体建设用地使用权入股、联营等形式兴办企业的，当事人应当持有批准权的人民政府的批准文件和相关合同，申请集体建设用地使用权初始登记。

国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十五条农民集体经依法批准以土地使用权作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的，或者农民集体经依法批准以集体所有的土地的使用权作价入股，举办外商投资企业和内联乡镇企业的，集体土地所有权不变。第四十四条规定，依照本规定第二十五条规定的农民集体土地，集体土地建设用地使用权确定给联营或股份企业。

《自然资源部不动产登记操作规范（宅基地及房屋、集体土地、海域使用权、地役权部分）》规定，依法取得集体建设用地使用权，可以单独申请集体建设用地使用权登记。申请集体建设用地使用权登记的主体为用地批准文件记载的集体建设用地使用权人。对于通过入股联营方式取得建设用地使用权的，应当将集体建设用地使用权登记到入股联营的公司名下，提交有批准权的人民政府批准用地的文件等权属来源材料即可。

按照不动产登记簿使用和填写说明，【权利性质】国有土地填写划拨、出让、作价出资（入股）、国有土地租赁、授权经营、家庭承包、其他方式承包等；集体土地填写家庭承包、其他方式承包、批准拨用、入股、联营等。申请材料还应当增加入股合同或联营协议。

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