实践中，越来越多刑事案件的一审法官在一审判决后言语威胁被告人“不要上诉”，被告人虽以“上诉不加刑”原则回应，但其对被告人仍然持“二审法院发回重审，一审法院会加刑”的说法，由此导致很多被告人不敢轻易上诉。那么，这样的说法是否正确呢？下面我们通过对相关知识的简单梳理，就上述问题帮助大家正确理解“上诉不加刑”原则。
一、“上诉不加刑”原则是保障被告人上诉权的基石
上诉不加刑是刑事第二审程序中特有的原则，其基本含义是指，只有被告人的上诉或仅为被告人利益的上诉审判决不得将被告人置于更加不利的境地。上诉不加刑原则内涵包括: 同一刑种，不得加重刑罚的数量; 不得改变刑罚执行的方法; 不得在主刑上增加附加刑; 不得改判较重的刑种; 不得加重共同犯罪中未提出上诉的被告人的刑罚。
上诉不加刑原则作为一项法律原则及法律制度,最早确立于1808年法国刑事诉讼法中,此后为德国1877年刑事诉讼法所继受，现今上诉不加刑原则已成为世界通行的一项诉讼原则 ,在各国的刑事诉讼法中都有规定，例如,日本刑事诉讼法的“禁止不利变更”原则，英国法的“禁止双重危险”原则等，被称为保障被告人上诉权的基石。
二、新刑诉法规定二审发回重审适用“上诉不加刑”
根据我国刑事诉讼法第236条的规定，人民法院对于二审刑事案件有三种处理结果——即维持原判、改判和发回重审。维持原判不存在适用或者违反上诉不加刑原则的问题，改判案件应当贯彻上诉不加刑原则没有疑问，问题在于发回重审的案件是否受上诉不加刑原则的制约呢?
刑事诉讼法修订之前，并没有明文规定重审不加刑的内容，学界和实务部门对发回重审的案件，原审法院能否适用上诉不加刑原则一直存有争议。虽然最高人民法院一再禁止以发回重审的方式变相加刑，但变相加刑在实践中仍时有发生，而且，往往是把本属于适用法律错误的问题当作“事实不清楚或者证据不足”以发回重审，导致原审法院加重被告人的刑罚。
目前，我国2018年新修订的《刑事诉讼法》第237条规定沿用了2012年《刑事诉讼法》第226条的新增规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”
新旧规定对比，增加了“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”明确规定了发回重审不加刑的内容。立法修改的目的是更好、更明确地落实上诉不加刑原则，避免二审法院以发回重审的形式变相加重被告人刑罚的问题。这是我国刑事诉讼上诉不加刑原则的延伸，是切实保障刑事被告人行使上诉权的具体体现。
三、对发回重审不加刑的法律适用与法律分析
根据对新的《刑事诉讼法》第237条的理解，二审发回重审后只要原审认定的基本事实没有变化，主要证据没有变化，法院就不能加重对被告人的刑罚，救济这种轻罚被告人的错误只能由检察机关履行其抗诉职能予以纠正,或者等裁判生效后，通过法院的审判监督部门启动审判监督程序来完成。问题在于——对新增的“新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”的例外规定在实践中如何认定的问题。
如何正确认识和理解发回重审不加刑原则及其例外情形的内涵？司法实践中有两种不同观点。
第一种观点认为，例外情形中的“犯罪事实”是指案件事实，包括案件的定罪事实和量刑事实。对于发回重审的案件，出现新的定罪或量刑的事实，如原判认定为从犯现认定为主犯，原判认定为未遂现认定为既遂，原判认定自首、立功现自首、立功不成立等，原审人民法院均应根据查明的案件事实，依法作出公正判决，依法可加重或减轻被告人的刑罚，不受重审不加刑的限制。
第二种观点认为，例外情形中的“犯罪事实”仅指定罪事实，不包括量刑事实。从立法本义分析，例外情形应同时具备“新的犯罪事实”和人民检察院“补充起诉”两个条件，这是法条的应有之义，也是立法者为了切实保障被告人基本人权的体现。第一，必须有新的犯罪事实。根据通常及字义的理解，新的犯罪事实即指原起诉书中没有指控的犯罪事实。对于原判决中认定数额有误、认定自首、立功、主从犯、既未遂等情节不当的情况，均不属于发现了新的犯罪事实，一律不得加重刑罚。第二，必须由人民检察院补充起诉，即人民检察院不补充起诉，即使有新的犯罪事实，也不得加重被告人的刑罚。根据刑事公诉案件不诉不理的诉讼原则，人民法院不能审理人民检察院没有起诉指控的犯罪事实。只有同时具备了上述两个条件，原审法院根据重审时查明的新的犯罪事实，才能对被告人加重刑罚；如果新的犯罪事实不成立，亦不能加重被告人的刑罚。
笔者认同第二种观点。理由在于：
首先，上诉案件发回重审后能否加刑的关键在于如何准确界定“新的犯罪事实”。理论上，它应属于遗漏的罪行或新侦查的事实，即“新的犯罪事实”抛开原审判决亦可单独成案起诉。如果将“新的犯罪事实”进行扩大理解，认为包括量刑事实的话，就会又陷入“以量刑畸轻为由加重被告人刑罚”的循环，如此一来，“上诉不加刑”对被告人的诉权保障功能又将变成一纸空文。
其次，刑事诉讼法第236条第一款第（三）项规定:“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”由此可知，对于原判决事实不清楚的案件，二审法院有两种结案方式。一是查清事实后改判，改判的案件适用“上诉不加刑”原则没有疑义。二是发回原审人民法院重审。基于原审判决仅对被告人量刑的事实认定错误，二审法院将案件发回重审，原审法院重审若可以加重被告人的刑罚，那么，由于二审法院选择不同的结案方式，对被告人则产生两种明显不同的结果，会造成同案不同刑的现象，导致司法不稳定。
最后，发回重审后加重被告人刑罚，实际上是被告人在一定程度上分担了一审检法机关的某些错误。一旦丝毫不懂法律适用的被告人为自己利益提出上诉，他绝对不会想到，他自己纠正了司法机关的错误，本人不仅没有获得较轻的刑罚，反而被一审法院重新审理后加重了刑罚。这实际上是由被告人来承担司法机关的责任，不仅不利于保障被告人上诉的权利，而且明显有损于法律的权威和公正。
综上所述，“上诉不加刑”原则，“上诉不加刑”作为当前刑事司法实 践“权力限缩”和“权利扩张”诉讼结构优化的典型原则，其本质在于将上诉权法律拟制为被告人的“可期待利益”，最大限度排除司法机关“变相加刑风险”。所谓原则，应当是权威的、稳定的，之所以在二审重审制度中出现分歧，与发回重审制度本身存在的弊病有着千丝万缕的关系。如果对重审不加刑的例外作扩大适用，势必会造成被告人“越上诉，越加刑”的想法，对上诉彻底失去信心，很可能出现即使一审判决错误也不敢上诉的情况，使被告人的上诉权得不到保障，损害司法权威。
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