背景介绍
在建设工程领域，发包人由于规避法律风险、保障工程质量、调整工程范围或者设计变更等原因，经常会与承包人签订两个甚至更多的施工合同，对于这些合同效力以及以哪份合同为结算依据，历来存在诸多争议，加之建设工程项目又有必须招标与非必须招标之分、施工合同又有签订在招投标前与招投标后之分，从而使上述争议更加棘手与难解，不同法院的判决之间也呈现出矛盾与反复的现象。
相对于必须招标的建设工程，非必须招标的工程在司法实践中的争议更大。随着《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第九条的出台，非必须招标建设工程的合同效力及结算问题得到了一定的解决，然而该条明确规定了其适用的范围仅仅是发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立背离中标合同实质内容的建设工程施工合同的情形，而不包括发包人在进行招标前已经与承包人协商或者订立背离中标合同实质内容的施工合同的情形，但在实践中，招标前发承包双方进行了协商进而订立施工合同的情形也大量存在，该解释第九条并不能解决该类问题。
案情简介
2010年12月22日，上海某建设集团有限公司（下称“承包人”）与黄山市某经济开发有限公司（下称“发包人”）签订《关于总部经济大厦施工合同框架协议》（下称《框架协议》），约定了工程范围、工期及结算方式等内容。后发包人又组织了招投标并选中承包人作为中标人，双方于2011年4月20日又签订了一份《建设工程施工合同》（下称《施工合同》），两者在结算方式等内容方面有实质性不同。
后工程停工，双方因工程款支付及停窝工损失发生争议，承包人起诉至黄山市中级人民法院，请求根据双方施工合同的约定支付工程款与停窝工损失。发包人答辩称：……系争工程即使属于非必须招投标项目，但双方于招投标前就工程内容进行协商并订立协议，属于“串通投标”行为，之后订立的《施工合同》无效。
承包人认为：根据《招标投标法》第五十五条规定，只有依法必须招标的项目，招标人在招投标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标才无效，系争工程不属于必须招投标的项目，故按照法无禁止即自由的民法精神，发包人与承包人在履行招投标程序前协商的行为不属于串通投标，《框架协议》当然有效。事后发包人与承包人因为某种考虑，该项目由发包人重新进行招标，而承包人也在投标的施工单位之列，此行为未违反我国法律法规的强制性规定，该项目招投标手续合法，故中标亦有效。既然该工程的招投标有效，则双方签订的《施工合同》也有效。
最后该案在法院的主持下通过调解的方式结案。
问题的提出
笔者是上述案件承包人的代理人，我们注意到，该案中，发承包双方在进行招投标前已经就目标工程进行了协商并签订了《框架协议》，其争议焦点在于双方在招投标前签订的《框架协议》与招投标后签订并备案的《施工合同》是否有效。如果是必须招标的工程，则该案就不存在这样的争议，因为根据《招标投标法》第五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《司法解释一》）第一条之规定，可以直接认定两份合同均无效，应当以实际履行的合同进行工程款结算；但该案特殊在系争工程为非必须招投标的工程，这就引出了本文探讨的核心问题：对于非必须招标的工程项目，在招投标之前发包人与承包人就工程实质性内容进行了协商甚至签订框架协议的，该协议以及经过招投标后备案的施工合同是否有效？工程结算应该以哪份合同为结算依据？
司法实践中类似案例及法院观点的考察
1.合同有效，以招标前订立的施工合同作为结算依据；
该观点认为，对于非必须招标的建设工程，因其本身不需要进行招投标程序，所以在发包人与承包人对施工的相关事宜达成合意时，施工合同即成立并生效。至于后来发包人基于其他原因又进行招投标的，该行为不应当影响标前合同（为表述方便，下文统称“标前合同”）的效力及履行。况且根据《招标投标法》第一条关于设立招投标制度目的之规定，发包人在已经与承包人签订施工合同的情况下，再行进行招投标，有违诚实信用原则，不应当被支持。
参考案例：王江生、王玉生与红旗渠集团公司、许昌鸿豫公司建设工程施工合同纠纷
案号：安阳市中级人民法院（2010）安民一初字第14号
法院观点：本案争议工程项目不属于必须招标的项目，也不属于邀请招标的范围。……而本案中的招标工程在许昌鸿豫公司进行招标程序四个月前已约定由红旗渠集团公司负责施工，并已由原告王江生、王玉生作为实际施工人进场施工，许昌鸿豫公司在之后所进行的招投标手续，明显违背《中华人民共和国招标投标法》的立法宗旨和诚实信用的原则，扰乱正常的市场秩序，其要求按照其在招投标程序中所备案的合同价款来履行的理由不能成立。
关于2006年8月22日协议书的效力问题，……红旗渠集团公司已在庭审中明确认可该协议内容，也未提交有效证据否认河南红旗渠建设集团公司溪雅苑项目部章真实性。对2006年8月22日协议书的效力，本院予以确认。
笔者认为，该观点对非必须招标工程施工合同的评价完全游离于《招标投标法》之外，即使后来发包人与承包人选择适用招投标程序，也不影响此前签订的施工合同，这种将标前合同与备案合同完全割裂开来的观点欠为妥当，在发包人自主招标情况下，如果双方在招投中存在串通行为，且影响到标前合同的签订，此时如果仍然认定标前合同有效，则与《合同法》第五十二条及《招标投标法》第五十三条存在冲突。
2.备案的中标合同有效，并作为结算依据；
该观点认为，《招标投标法》旨在规范必须招投标的工程，非必须招标的工程不应受其约束，当然也就不适用其第五十五条关于双方串通招投标导致中标无效的规定，继而也就无法以《司法解释一》第一条之规定而认定备案的中标合同无效。但是，《司法解释一》第二十一条的规定并非专门针对必须招标的项目作出，而是适用于所有备案的中标合同，且该规定也并没有要求当事人另行订立的施工合同在招投标程序之后，所以，应当根据“黑白合同”的原理认定以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
参考案例：浙江鼎天建筑工程有限公司与台州天时置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审
案号：台州市中级人民法院（2015）浙台民终字第574号
一审法院认为：原、被告就同一建设工程先后签订实质性内容不一的建设工程施工合同和补充协议各两份，应以原告中标的建设工程施工合同作为工程价款的结算依据，且该建设工程施工合同合法、有效。
二审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《建设工程解释一》第二十一条的规定并非专门针对必须招标项目作出，而是适用于所有备案的中标合同。讼争工程虽属于非必须招标项目，仍应受该条款拘束。因此，一审据此认定根据备案的中标合同确定工程价款，与法相符，本院予以维持。
笔者认为，该观点忽略了标前合同而仅仅片面地对备案合同的效力进行评价，即跳过《招标投标法》对于串通投标的规定而直接排除中标无效的可能性值得商榷，如果没有标前合同，则备案合同效力的争议根本就无从谈起。另外，“黑白合同”适用的前提是招投标并签订备案合同之后，双方又签订了一份对备案合同实质性内容进行变更的施工合同，而本文所讨论的施工合同签订于招投标之前，因此也不应当适用《司法解释一》第二十一条关于工程结算依备案合同为准的规定。
3.两份合同均有效力，但以变更后的合同作为结算依据；
该观点认为，不属于必须进行招标的工程，既不适用《招标投标法》的规定，也不受《司法解释一》的拘束，而是应当回归《合同法》的框架对其效力及结算依据进行判断。根据《合同法》第五十二条、第五十四条关于合同效力的规定，如果两份施工合同均系双方真实意思表示，也无其他违反法律法规的效力性强制性规定的情形，当然应当认定其有效性。至于结算依据，根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”，在两份合同均有效的情况下，应当以变更后的合同作为履行及结算依据。
参考案例：开封市住宅建设公司与河南开封得胜锅炉股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审
案号：开封市中级人民法院（2009）汴民终字第373号
法院认为：依据《中华人民共和国招标投标法》，该工程不属于“必须进行招标”的范围，对本案工程的招投标，不违反该法的强制性规定，也不影响《施工合同》的效力，《承包协议》和《施工合同》都是双方真实意思表示，在实质性内容方面并无大的差异，均真实有效，因《承包协议》签订在先《施工合同》签订在后，所以《施工合同》系对《承包协议》内容的变更，双方应按《施工合同》的约定履行合同。
笔者认为，该观点还是没有考虑发包人与承包人串通投标的行为，没有对该类行为做出否定性评价。如果要回归到《合同法》的框架，那当然应当考虑第五十二条关于合同无效的规定，即不能排除双方恶意串通从而损害第三人利益的情形，反而一概地肯定施工合同的效力，另外不考虑双方的真实意思表示而全部以变更后的合同作为结算依据也欠为妥当。同时该观点也没有排除因合同备案所需，政府主管部门要求履行招投标手续的可能性，在此情况下，二份合同效力需重新进行分析。
笔者观点
笔者认为，对于依法非必须招投标的工程项目，发包人与承包人订立施工合同后，发包人与承包人履行了招投标手续并签订中标合同的，对于该两份合同的效力及工程结算依据的认定，应具体情况具体分析，此可分为二种情况：
第一种情况是发包人与承包人订立施工合同之后，因有些地方政府主管部门要求施工合同金额超过3000万元以上的项目必须履行招投标手续，否则不予备案，故而双方履行了招投标手续。在此情况下，因招投标不是双方真实意思的表示，根据招标文件与投标文件而签订的施工合同同样因非双方真实意思的表示而无效。而招投标之前签订的施工合同，因未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，应作为合同履行及结算的依据。不过需要说明的是，国务院办公厅于2018年5月18日下发了《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，取消了施工合同备案，故随着建筑行业行政监管的放松，此类情况将越来越少见。
第二种情况是发包人的招标行为并非因政府主管部门要求而履行，而是由发包人自主决定。在此情况下，判断合同效力的关键在于确定双方标前合同的签订与招投标行为之间是否存在关联性，如果不存在关联性，即二者相互独立，则两份合同均有效，中标合同系对标前合同的变更，此时应当以中标合同作为结算依据；而如果两者存在关联性，则两份合同均无效，以实际履行的合同作为结算依据，如果难以确定，则以后签订的中标合同作为结算依据。
至于哪些情形能够证明二者具有关联性，笔者认为可以从订立标前合同时招投标是否启动与两份合同的文本是否具有高度一致性两方面进行认定。前者如在双方签订标前合同时发包人已经发布招标文件、选择招标代理单位或者邀请投标单位等；合同文本方面，既包括形式的高度一致性，如两份合同文本的排版、目录、格式、字体等高度一致，又包括内容的高度一致性，如合同价款与结算方式等条款均具有高度的相似性。笔者分两种情况具体讨论如下：
1.标前合同的签订与招投标之间不存在关联性，两份合同均有效，以中标合同作为结算依据；
比如发包人与承包人在签订标前合同时，发包人的自主招标尚未启动，此时发包人尚不是招标人，双方根本无违反《招标投标法》之说，在此情况下，如果没有证据证明发包人与承包人在后续的招标投标中存在串通行为，该施工合同应该有效。既然发包人与承包人不存在串通招投标行为，后签订的中标合同也应当有效。因为后签订的中标合同是对招标前签订的施工合同的变更，因此当该施工合同与招投标后签订的中标合同有冲突时，应以中标合同作为结算工程价款的依据。
2.标前合同的签订与招投标之间具有关联性，两份合同均无效，以实际履行的合同作为结算依据，如果难以确定，则以后签订的中标合同作为结算依据；
比如发包人与承包人签订标前合同时，发包人的自主招标已经启动，或者后来签订的中标合同与标前合同文本有高度的一致性，则双方的行为应受《招标投标法》的约束，上述表现足以证明发包人与承包人签订标前合同时双方存在串通招投标的行为，根据第五十三条规定，中标无效。根据《司法解释一》第一条规定，标前合同与中标合同均因中标无效而无效。在此情况下，应参照实际履行的合同结算工程价款，如果难以确定哪份为实际履行的合同，根据合同法原理，应当以新合同作为结算依据，即以后签订的中标合同作为结算依据。
综上所述，关于非必须招标工程在招投标前进行协商并签订的合同效力及结算问题，与必须招标工程相比，在判断招投标手续是否为了合同备案所需而履行之外，又多了一重对标前合同的签订与招投标之间是否具有关联性的判断。因为《招标投标法》第五十五条明确规定了其约束的是“依法必须进行招标的项目”，该类项目招投标前双方进行协商或者签订合同的，《招标投标法》第五十五条给予否定性评价，即中标无效、两份合同均无效。而对于非必须招投标工程，因其并不适用《招标投标法》第五十五条的规定，故有必要区别标前的协商行为与招投标之间是否具有关联性，从这一外观表现形式来判断双方是否有串通投标的主观心理，然后决定是否纳入《司法解释一》第一条的判断之中。这样的逻辑架构不仅使得非必须招标工程与必须招标工程区分开来，也避免了非必须招标工程完全不受《招标投标法》与《司法解释一》约束的司法困境。
参考法条
1.《招标投标法》
第三十二条：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。 投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。 禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第五十三条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十五条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
2.《司法解释一》
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
3.《司法解释二》
第九条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
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